浅论如何认定帮助信息网络犯罪活动罪 

曾振强  谭嘉麟 

一、帮助信息网络犯罪活动罪概况

随着网络的迅速发展，给社会、经济、生活带来日新月异的改变，直接影响着我们的日常生活方式及思维，为我们工作、生活带来极大方便。同时，由于信息网络的便捷性、隐蔽性、虚拟性、开放性，也给犯罪分子带来可乘之机，他们利用信息网络的特性来实施犯罪，层出不穷。为加大对网络犯罪的有效打击，于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》新增了帮助信息网络犯罪活动罪名，针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为独立入罪，将帮助犯正犯化。条文增设在《刑法》第二百八十七条之二。

    《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

      有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

      从法条上看，帮助信息网络犯罪活动罪一种轻刑犯罪，其最高法定刑为三年，只有一档刑罚，即处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，属于刑法中的轻刑案件之一。该罪构成要件：

    （一）主体

本罪主体为一般主体。即年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可构成本罪的主体。

    （二）主观方面

本罪在主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。

     （三）客体

本罪增设在《刑法》第六章的妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪的条文中，其所侵犯的客体是有关国家网络安全的管理制度。

（四）客观方面 

本罪客观方面表现在明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的认定

(一) 主观方面的认定

       本罪的主观方面为故意，即行为人在主观上具备“明知”认识。所谓“明知”，就是指知道或者应当知道他人实施信息网络犯罪。例如：本地公安机关在侦办一起利用网络软件实施诈骗案时，发现架设虚假平台帮助信息网络犯罪活动的甲软件开发公司（下简称甲公司），甲公司于2018年至2019年间，甲公司开发了一系列的股票点买、股票配资软件APP等软件。其中以15万元价格为乙公司开发设计一款名叫“惠理财”的股票配资软件APP、和售后维护等技术支持，供乙公司（没有证券经营资质）进行股票交易，该APP只接入国家证券金融市场股票数据但资金没有流入国家证券金融市场，股民资金没有第三方机构进行监管，完全没有保障，乙公司通过该APP虚假平台赚取股民亏的钱、股民进行股票交易时的建仓费、股民配资产生的利息达到非法盈利的目的。公安机关在侦查乙公司的人员涉嫌利用信息网络诈骗案时，发现其用于诈骗的“惠理财”APP软件由甲公司提供，查获甲公司涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，一举抓获了甲公司涉案人员近二十人，向我院提请审查批准逮捕，我院审查认为甲公司明知道其开发的“惠理财”APP软件会被他人用于信息网络犯罪，仍为他人提供软件开发及技术维护支持，涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，依法对甲公司的法人代表、高管及参与“惠理财”APP软件设计销售维护的人员共八人批准逮捕。审查时判断他们主观上是否明知，主要是看甲公司的人员都知道公司开发“虚实盘”软件，该类软件存在只接入国家证券金融市场股票数据但资金没有流入国家证券金融市场漏洞，会被他人利用去犯罪，故认定其是明知。

       综上，结合司法实践，认定行为人主观上是否“明知”，可以结合其对他人所实际从事活动的认知情况，之前来往、联络、收取费用等情况，综合审查判断。

（二）客观方面的认定

       本罪的客观上要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，实施为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。具体而言，包括为建设网站和接入互联网所需要的提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道的帮助行为；为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为；为实施交易所需的资金结算帮助行为；由于网络犯罪的技术特性，还有为网络犯罪提供技术支持和作案工具的帮助行为。

       以上行为并不局限于法条规定的行为，可以在合理范围内作适当的扩大解释。具体而言，可以是为他人设计开发存在漏洞的网络软件（如以上案例中的“虚盘”股票配资软件）；为了提高网站的访问速度，将他人服务器及相关设备托管到具有完善机房设施、高品质网络环境；提供网络存储，大致分为三种：直连式存储（DAS:指直接连接到某台计算机且其他计算机无法获取，对于个人计算机而言，硬盘驱动器就是连式存储的常见形式）、网络附加存储（NAS：指连接在网络上，具备资料存储功能的装置，是一种专用数据存储服务器）、存储区域网（SAN：一种专门为存储建立的独立于TCP/IP网络之外的专用网络）等行为。

三、准确区分帮助信息网络犯罪活动罪与利用网络实施犯罪的共同犯罪

按照共同犯罪理论，帮助行为须依附于实行行为定罪处罚，不能单独定罪。而本罪所打击的对象是帮助利用信息网络犯罪的帮助行为，明知他人要实施具体的犯罪，而提供帮助。该帮助行为独立构成犯罪，不再依附共同犯罪的实行行为来定罪处罚。但在办案实践中，对帮助信息网络犯罪活动的行为人应独立定罪还是按共同犯罪实行人的具体犯罪行为定罪，适用法律上存在一定的疑难，务实中难以区分，应根据具体案件进行具体分析，关键看双方是否共谋：

（一）事前无通谋。行为人之间事前无同谋，但明知他人利用利用信息网络实施犯罪而提供技术支持和帮助，由于两者之间不存在犯罪合意和分工配合，帮助犯与实行犯之间存在的是一种服务租赁、买卖关系，帮助犯仅收取技术支持的服务费用，不参与犯罪其他利益分成，应定性帮助信息网络犯罪活动罪。如上述案例中，甲公司为丙公司提供开发设计的“虚盘”股票配资软件APP及技术支持的行为，甲公司作为网络服务提供者，没有事前与丙公司同谋，仅收取相应的开发设计费用，其不参与丙公司利用该软件实施网络诈骗的赃款分成，两者之间为生意上买卖交易关系，甲公司的行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪。

（二）事前有通谋。帮犯罪与利用信息网络实施犯罪的实行犯事前同谋，形成了共同犯罪合意，网络服务提供者作为帮助犯在明知他人利用信息网络实施某种犯罪，为其提供帮助，其提供信息网络技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助行为，与实行犯的行为互相结合完成某种犯罪，并且有约定分工、利益分成，二者的行为符合“共同故意犯罪”的要求，属于共同犯罪。因此，在有通谋的情形下，为犯罪提供信息网络技术支持的行为人，其行为既构成帮助信息网络犯罪活动罪，亦构成具体犯罪的帮助犯，属于想象竞合，应择一重罪处罚。

（三）法律已对该帮助行为明确具体罪名。即《刑法》已对为犯罪提供信息网络技术支持及帮助行为规定了其他具体罪名，在共同犯罪中无论是否有同谋，只要行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持的，按照特别规定优于一般规定的原则，就应以《刑法》具体规定的罪名定罪处罚。

如《刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚——明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的，即明知赌博网站，为其提供网络服务技术支持、支付结算、投放广告等帮助行为，以开设赌场罪定罪处罚。

《刑法》第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；第七条规定的明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。

综上，在适用法律时，根据特别法优于一般法原则，应优先适用特别规定。在办案实践中，《刑法》已对利用信息网络犯罪的帮助犯规定了具体罪名，则应按其犯罪行为所触犯的具体罪名定罪处罚。

四、结语

信息网络具有虚拟性、开放性、便捷性等特点，但随着网络技术的不断发展，信息网络已成为人民生活无可缺少的一部分，但网络并非法外之地，帮助信息网络犯罪活动罪作为《刑法修正案（九）》新增罪名，有效打击该类涉及网络的犯罪行为，对于推动网络技术服务的规范化进程有着重要的影响作用。 

（作者单位：茂南区院）