“套路贷”的刑法规制问题探究

廖嘉玲

大量民间闲置自由资本催生了民间借贷行业的井喷式繁荣，自由野蛮的市场滋长出一批游走在犯罪边缘的生财之路。“套路贷”就是其中之一。

一、“套路贷”的认定

（一）概念产生及沿革

在传统意义中，“套”是“成套”“成组”的意思，在网络流行语中，“套”倾向于表示“圈套”“老套”，而“套路”则更倾向于用来表示那些经过精心编制的、具有欺骗性的说法或者做法，与“陷阱”同义。“套路贷”中的套路正是取自这一层含义。

“套路贷”并非这一两年里出现的新兴事物，而是早已有之。但“套路贷”本身既不是贷款界的专业术语，也不是专有的法律术语，更不是一个罪名，而是在司法实践层面形成的对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。因此，“套路贷”在之前并没有统一的定义，各地出台的有关文件对其界定也存在不同程度的差异。2018年1月两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》虽然明确了依法打击非法放贷讨债的犯罪活动，列举了非法放贷的几种手段，但并未明确提出“套路贷”这个概念。直到2019年2月28日，两高两部发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，明确“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

（二）“套路贷”的构成要素

    通过《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》对“套路贷”行为的界定，我们可以梳理出“套路贷”的如下要素：

一是“套路贷”的落脚点是形成虚假的债权债务关系。具体来说就是行为人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以低息、无抵押、快速放贷等为诱饵，诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”等相关协议，通过设置种种“套路”，进而在行为人与借款人之间形成虚假的债权债务关系。反过来讲，只有形成了虚假债权债务关系，行为人才能凭借所谓的“借贷合同”、“借条”等实现非法占有他人财物的目的。

二是“套路贷”的立足点是“套路”。“套路贷”之所以迅速蔓延，最终使众多受害者损失惨重，甚至被逼上绝路，关键在于存在种种“套路”。如，通过收取“家访费”“调查费”“保证金”“中介费”等一种或多种费用，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等一种或多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系。这些“套路”的存在，使得“套路贷”具有较强的欺骗性、隐蔽性，被害人难以察觉。当然，在具体的“套路贷”犯罪中，“套路”的表现形式千差万别，可能表现为上述所列“套路”的一种或多种，也可能表现为一些新的形式。尤其是为了逃避打击、继续获取非法利益，各种“套路”层出不穷、转型变化、花样翻新，比如冠以“投资公司”“管理公司”“咨询公司”等名号，直接以金融公司的名义开展相关金融业务。但是，无论行为人采用了何种“套路”、多少“套路”，其目的仍在于假借民间借贷之名行非法占有之实。

三是非法“讨债”手段不是“套路贷”的构成要素。实践中，“套路贷”一般有两个阶段，即通过“套路”形成虚假债权债务阶段以及运用多样化手段进行讨债手段。其中，只有第一阶段导致的债权债务虚假性才是“套路贷”的固有要素。“套路贷”案件中，形成虚假债权债务关系后，行为人可能会借助诉讼、仲裁或者采取暴力、威胁以及其他手段向被害人强行“讨债”，以此实现对被害人财物的非法占有。这里体现了“套路贷”讨债手段的多样性，可能是平和的，如：提起诉讼、仲裁等，也可能是暴力的，如故意毁坏财物、故意伤害等；还有可能符合社会公众认知范畴的催债如通常语气的电话微信催讨等。

四是“套路不深”不影响“套路贷”的认定。“套路不深”不等于没有“套路”。实践中，“套路不深”主要是指两种情形：一是没有“恶意制造违约”“肆意认定违约”。实践中有的办案人员认为行为人没有“恶意制造违约”“肆意认定违约”就无法认定为“套路贷”，对诸如“借款人因无力归还数万元借款，面对不平等的违约条款被迫无奈屡屡垒高债务，数月后高达数十万元”的情形，也机械地桎梏于“行为人没有虚构事实、隐瞒真相”之表象，不认定为“套路贷”。实际上虚高借款或恶意垒高借款等行为本就应整体评价为“套路”。二是没有暴力催讨等非法讨债行为。如上文所述，讨债手段是否非法不是“套路的”的构成要素，没有非法催讨只是说明行为人没有侵犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等相关的法益，但并不妨碍对“套路不深”行为认定为“套路贷”。

二、“套路贷”的入罪依据:与民间借贷行为的区别

(一)民间借贷行为的非罪化考察

民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据最高人民法院1991年8月13日颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条以及中国人民银行2002年1月31日颁布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条的规定，“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，可以适当高于银行利率，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”此外，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定支付利息的，人民法院应予支持。借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”一般而言，对于利率不超过中国人民银行同期贷款利率4倍的民间借贷行为，借款本金联通利息均受法律保护，通常被认为是契约自由与意思自治的体现，与刑法无涉，因此不属于本文所讨论的范畴。对于超出中国人民银行同期贷款利率4倍的出借资金行为，或者月利息超出3分、年利率超过36%的民间借贷行为，即我们通常所说的高利贷行为，囿于行为人索取的利息较为高昂，且通常在讨债过程中伴随着暴力索债等行为，因此与“套路贷”行为常常发生混淆。

对于民间借贷行为的性质认定，实践中的做法并不统一。有的地方将该种行为认定为非法经营罪，而更多的地方并未将该种行为纳入刑法规制的范围，而是出于刑法谦抑性的考虑予以出罪化。最高人民法院相继出台的司法解释也肯定了高利贷行为出罪化的倾向。最高人民法院在《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中仅将行为人为索取高利贷等法律不予保护的债务过程中非法拘禁他人的行为认定为构成非法拘禁罪，而并未对发放高利贷行为本身进行处罚。此外，2005年“两高”在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也仅将为赌博犯罪提供资金的行为认定为赌博罪的共犯，并未单独对提供资金行为定罪。因此，在目前法律法规并未明文禁止民间高利贷行为的情况下，出于刑法谦抑性的考量，不宜将单纯的高利贷出借资金行为认定为犯罪。

（二）“套路贷”的入罪化依据

“套路贷”与“高利贷”，形式上有相似性。“套路贷”与“高利贷”都为获取经济利益并均有可能以滚雪球的方式，最后积累到难以偿还。但二者有着本质不同，主要表现在：

首先，行为目的不同。高利贷的行为人出借资金的目的是获得高额的利息回报，其在主观上并不具有侵占借款人借款本金与利息之外其他财产的目的；而“套路贷”的行为人往往从借款之初便具有非法占有被害人借款之外其他财产的目的，借款只是其后续套路被害人房产、汽车等其他更高价值财产的手段。

其次，侵害客体不同。高利贷行为主要破坏了金融管理秩序，而“套路贷”行为由于作案手法繁杂，不仅侵害被害人的财产权、人身权，甚至还妨害社会管理秩序、妨害司法公正。

再次，行为方式不同。高利贷中的“高利”是在借款本金基础上计算出的利息金额，借款人对于自己需要偿还借条中所约定的高额利息事先是明知的，行为人通过收取高额的利息回报获取利润，因此其借款人尽早还本付息，一般不存在肆意认定违约的情况。“套路贷”的“高利”往往通过“保证金”“违约金”等名目设立，虚增的金额较大且缺乏统一的计算标准，大部分情况是以翻倍借条的方式计算。借款人在借款时通常会被告知如果按期还款则只需偿还借款本金，只有在出现违约时，才需要支付借条中的虚增金额。因此，其在主观上对于需要偿还虚增金额是存在认识错误的。为了获取高额利润，行为人首先会制造与借调金额一致的虚假的银行流水，之后便会通过拒接电话、失踪等方式单方面制造借款人违约的假象，迫使借款人不得不按照借调金额还款。在借款人无力偿还时，更会通过“平账”等方式继续垒高借款壁垒，从而实现获取更高利润的目的。

第四，法律后果不同。高利贷的借款本金和法定幅度内的利息是受法律保护的，行为人可以通过民事诉讼的方式主张自己的权利；“套路贷”的借款本金和利息均不受法律保护，除借款人实际收到的本金外，以“保证金”“违约金”“服务费”等各种名目收取的费用均应纳入犯罪数额。

第五，出借人对“违约”的态度不同。“套路贷”犯罪行为人为达到占有虚增款项的目的，往往希望或放任借款人违约从而可以垒高其债务，常见方式有拒接电话、“失踪”等，让被害人在约定期限内无法还款，或是设置严苛的条款使得借款人不得不“违约”，进而让借款人处于十分被动的境地。高利贷的出借方则不然，他们囿于高息担负的风险，往往希望借款人按时还本付息或者提早还款以求落袋为安。

以上分析可以看出，“套路贷”与高利贷有着本质区别，前者是犯罪行为，后者除法律另有规定外（如高利转贷罪）仍属于民间借贷。所以，引用一句很贴切的比喻——“高利贷是明小人，而‘套路贷’是伪君子”。

值得注意的是，有种观点认为，“套路贷”是高利贷的衍生品、升级版。仔细研究的话，这个表述并不完善。当年利率超过36%，属于高利贷。而年利率在36%以内，虽不属于高利贷，但当行为人以非法占有为目的，运用各种“套路”与借款人形成虚假债权债务关系的，就属于“套路贷”。从这个意义上来说，“套路贷”并非必然是高利贷，虽然实践中许多“套路贷”的年利率已超过高利贷的年利率标准。

三、“套路贷”的罪名

    （一）关联罪名

扫黑除恶专项斗争开展之前，“套路贷”犯罪团伙就隐匿于民间借贷市场中多时，社会危害广泛。但因其涉及罪与非罪界限，司法实务中难以准确把握。“套路贷”并不是一个罪名，而是对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓，因其“套路”的多样性，与诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等多种罪名相关联。因“套路贷”往往表现为行为人采取签订虚高金额的借款合同、制造真实银行流水等手段，刻意隐瞒违约后的讨债数额，使被害人陷入了错误认识，后无奈交付财物。因此，人们常认为“套路贷”即是诈骗罪。但其实不然，如果行为人在后续索债过程中使用了暴力、威胁等手段，则可能会涉及敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等；以看管、禁闭等方式非法限制被害人人身自由的，可能涉嫌非法拘禁罪；限制被害人人身自由后，向被害人近亲属索要债务的，可能涉嫌绑架罪。多数“套路贷”常以动产、不动产抵押、质押合同未载体实施，此种情况下行为人还可能涉嫌合同诈骗罪。同时，行为人如在“索债”过程中将前期的“合同”、“银行流水”等证据，采取虚假诉讼方式起诉到法院，企图以国家公权力保障“索债”，可能构成虚假诉讼罪。

（二）“套路贷”案件的罪数认定

这是办理“套路贷”案件需要着重研究的问题。“套路贷”案件中，行为人除触犯诈骗罪外，还可能触犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等罪名，在同时触犯数罪的情况下，究竟应数罪并罚还是从一重处罚？

《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中第4条规定了“套路贷”的罪数问题。该条规定，“实施‘套路贷’过程中，未采取明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施‘套路贷’过程中多重手段并用，构成诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁等多种犯罪的，应当根据具体案件事实、区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重罪论处”。

因此，“套路贷”案件罪数认定的关键在于如何运用有关牵连犯理论去正确分析和把握。根据牵连犯理论，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种行为时，才适宜认定为牵连犯。也就是说，行为人实施“套路贷”，催讨行为未明显超出侵财犯罪范围的，如敲诈勒索、寻衅滋事等，与前期的诈骗行为从一重处罚；而对于故意杀人、故意伤害等明显超出侵财范围的，由于不是侵财犯罪的通常手段，不认定为牵连犯，一般应数罪并罚。具体来说，实践中要注意把握好以下四种常见情形：

（1）以虚高合同提起民事诉讼行为的。在以往实践中，对于行为人签订虚高合同，后以虚高合同提出民事诉讼的，通常以虚假诉讼罪与诈骗罪择一重罪论处。但值得注意的是，根据两高2018年9月出台的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，上述行为难以认定构成虚假诉讼罪。该解释及相关解读明确，虚假诉讼罪中的“捏造事实”系指凭空捏造不存在的民事法律关系，这与“套路贷”案件虚高借款金额的情形并不相同。实施“套路贷”过程中，行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒全部或部分真相，通过诉讼、仲裁等手段，骗取他人财物的，以诈骗定罪处罚。

（2）以侵财型手段实施催讨的。实践中，行为人实施“套路贷”犯罪时，除了实施诈骗行为外，在催讨过程中又实施了敲诈勒索、寻衅滋事、抢夺等行为，比较常见。对此，实施“套路贷”过程中，行为人针对同一人实施上述侵财型手段非法占有他人财物的，未明显超出侵财犯罪范围的，一般以牵连犯择一重罪处罚；但针对不同人实施上述行为的，一般应数罪并罚。

（3）以非侵财型手段实施催讨的。如行为人除实施诈骗行为外，后续又实施了故意杀人、故意伤害、绑架、非法拘禁等行为，对此，因上述行为明显超出侵财犯罪范围，牵连性不强，一般应数罪并罚。

（4）对为实施“套路贷”犯罪而组成较为固定的犯罪组织，以及采用讨债公司、“地下执法队”等各种形式有组织地进行上述活动的，符合黑社会性质组织、恶势力、犯罪集团认定标准的，应当按照刑法及“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等司法文件的相关规定，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者黑恶势力犯罪集团处理。

四、正确理解和适用“套路贷”的相关司法解释

《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中，对于“套路贷”的概念、手法、步骤进行了详细的描述，对于如何认定“套路贷”做了详细的规定。符合“套路贷”特征的，司法解释作出了提示性的规定：如果没有使用暴力、威胁手段的，“一般以诈骗罪定罪处罚”；如果有多种手段的，“数罪并罚或者择一重罪论处”。但是，在司法实践中，不免产生这样一个误区：只要符合了“套路贷”的概念特征，“一般”就要套上各种罪名。把判断被告人的行为是否符合“套路贷”的概念特征作为重点，紧紧围绕这一重点进行工作，至于被告人的行为是否构成诈骗罪，是否构成敲诈勒索罪，反而不是重点了。另外，司法解释具备溯及既往的效力。因此，有可能会出现将发生在司法解释之前的行为因为被认定为“套路贷”而被追究刑责，甚至有一些行为在案发当时可能不认为是虚假诉讼罪或者诈骗罪等的，但因为现在符合“套路贷”的概念特征，而被套上这些罪名，这与法不溯及既往的原则是相违背的。

司法解释是国家最高司法机关在使用法律过程中对具体应用法律问题所作出的解释。在刑法类司法解释中，常见的形式是判断现实中的某种行为是否符合刑法中的某个概念或者某项规定。但是，司法解释不能设立一个新的法律概念，也必须在罪刑法定原则下进行解释。所以，由于“套路贷”司法解释将民间“套路贷”的行为特征进行了系统的梳理，可以作为司法实践中，认识“套路贷”这一类行为的工作，帮助法律工作者透过现象看本质，分清民间借贷和非法占有他人财产的犯罪界限。但是罪行法定的原则不能动摇，不管是否符合“套路贷”的概念特征，在对被告人的行为进行定罪时，必须分别根据诈骗罪、虚假诉讼罪、敲诈勒索罪的刑法规定和犯罪构成要件进行评价，断不能把对构成“套路贷”的评价代替对具体罪名的评价，更不能下这种结论：符合“套路贷”的特征，即构成诈骗罪或者其他罪名。

参考文献

1 朱和庆等《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》，载“最高人民法院”微信公众号.2019年6月20日。

2 最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

3 李舸禛《“套路贷”案件司法认定问题研究》载上海市人民检察院网站。

4 孙丽娟、孟庆华《“套路贷”相关罪名及法律适用解析》，载《犯罪研究》2018年第1期。

5 宋福信 李晓月 王洁娴 许月《“套路贷”法律适用分析报告》，载“宋福信刑辩团队”微信公众号.2019年7月25日

（作者单位：信宜市院）