正当防卫中“明显超过必要限度”判断的困境与出路

摘要：我国《刑法》第20条第二款中的“明显超过必要限度”条款的是判断防卫行为是否过当的重要依据，然而这一条款在我国的司法实践中适用不甚理想，一系列司法实践的案例拷问着我国正当防卫的制度，大量本应属于正当防卫的案件却被认定为防卫过当甚至演变为故意伤害罪，以致于我国《刑法》第20条在一定的程度上被称为“僵尸条款”，而正当防卫中的“明显超过必要限度”司法判断困境是正当防卫制度难以适用的重要原因之一。因此有必要加强“明显超过必要限度”司法判断的难题研究。从“明显超过必要限度”司法实践案例的分析为切入点，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的界定应在现场情境下，坚持能力标准问题和法益均衡性，准确地界定一体化的防卫行为，疑点利益归于防卫者的原则为基准来判断司法实践中正当防卫的案件。

关键词：正当防卫 防卫过当 明显超过必要限度

一、司法实践“明显超过必要限度”判断的困境

（一）司法实践认定“明显超过必要限度”的思路

长期以来，我国司法机关在正当防卫的案件中未能正确地适用正当防卫的规定，以致于大量本属于正当防卫的案件被认定为防卫过当或者是故意伤害，特别是出现死亡的结果时，被认定为正当防卫就更是微乎其微，其重要的原因在于我国《刑法》第20条第二款中的“明显超过必要限度”的判断的尺度较为严格。这既有正当防卫制度理论层面的不足，也有司法人员判断的偏差。“明显超过必要限度”判断的困境严重阻碍了正当防卫制度的落实，使正当防卫制度没有达到立法初衷的期待。

1.法益均衡性认定标准过于简单化和绝对化

法益均衡性的判断是司法实践中正当防卫判断的重要依据，而法益的均衡性与“明显超过必要限度”具有紧密的联系，如果双方当事人的法益的均衡性判断出现偏差，往往会将本来应当属于正当防卫的案件被认定为“明显超过必要限度”而被追究刑事责任。法益均衡的规则要求防卫人选择的防卫行为保护的法益与防卫行为人对侵害人造成的损害之间应当保持均衡。我国的司法实践中对法益均衡性的要求过于苛刻，例如案例关某某案，本案的基本案情是：2017年3月30日19时许，被害人王某2、王某3因被告人关某某与徐某有矛盾，为给徐某出气，王某2、王某3与支某某来到本市天河区天平架水果市场“北方小厨"饭馆附近，遇被告人关某与徐某吃完饭从饭馆出来，三人主动上前殴打被告人，后被告人、王某2一起倒地，双方继续互殴，期间，支某某持皮带抽打被告人，在被告人与王某2被旁人拉开后，王某3冲上来踢打被告人。接着，王某2持棒球棍、支某某持皮带与王某3追打被告人。在此过程中，被告人从随身携带的腰包中掏出水果刀向王某2左大腿刺一刀，王某2受伤倒地。王某3、支某某继续追打被告人，被告人持刀刺伤王某3左胸部并向王某3右小腿刺一刀，被告人随后逃离现场。王某2、王某3被人送往医院救治，王某3经抢救无效死亡。本案中，法院认定关某某防卫行为明显超过必要限度，造成重大的损失，属于防卫过当的行为，对于本案而言，法院的判决结果值得商榷，因为就本案而言，关某某被支某某、王某2、王某3殴打，而且先动手的是支某某等人，关某某还击的行为完全符合正当防卫的条件，但是本案关某某被认定为防卫过当，是因为法院认定防卫行为人对侵害人造成的损害之间法益失衡，将防卫利益和攻击利益衡量过于简单化和绝对化。

2.以防卫结果为导向的认定标准

我国的立法规定，除了特殊的正当防卫不需要考量防卫限度之外，其他一般的正当防卫都需要在必要的限度之内，否则将被认定位防卫过当，因此防卫限度是正当防卫理论的核心。防卫限度的结果论似乎是我国司法实践的惯例，即使一个案件中被认定为享有防卫权，但是如果出现了死亡或者重伤的情形，那么法院也往往以倾向于以防卫结果“超过必要限度”为由将合法性的防卫行为认定为防卫过当，甚至有的案件被认定为故意伤害罪。正当防卫制度在司法实践中不能得到有效的落实，这既有司法上不敢担当的因素，也有因为司法实践中过于强调结果论的衡量标准。判断正当防卫的案件中，司法者总是基于防卫结果出发思考问题，如果防卫的结果出现较为严重的损害情形时，司法者不愿意也不敢认定为正当防卫的成立，特别是出现死亡的结果时，认定为正当防卫就更加“难于上青天”，这违背了正当防卫制度设置的初衷。虽然以结果为导向的正当防卫判断思路广受诟病，但是由于我国司法实践在正当防卫的案件中缺乏明确的判断标准，更多依赖于司法者的办案经验去判断防卫行为是否超过必要的限度，而且在出现死亡或者重伤的结果时，司法者迫于受害者家属的压力，为了避免矛盾的激化，结果论就成为司法者的最为重要的判断依据，这就使得“明显超过必要限度”的判断难以逃脱结果论的命运。“明显超过必要限度”在认定正当防卫中无法发挥出自己独立的价值。例如董某1案中，被告人董某1与被害人董某2因个人琐事问题存在矛盾。2015年8月2日18时许，董某2持斧子到磐石市明城镇董某1家中，砸坏门窗后翻窗进入屋内，董某2持斧子砍向董某1，董某1在躲闪中颈部被划伤，随后董某1持铁锹将董某2打倒并骑在董某2身上进行厮打。厮打中，董某1向董某2面部、腹部连刺数刀。事后，董某2被他人送往磐石市医院救治，经抢救无效死亡。本案中，本案经过一审、二审、还有抗诉，最后法院否定了董某1的正当防卫，将其行为认定为故意杀人罪。对于本案，董某2手持具有极有杀伤力的斧头进到董某1的家中向董某1砍去，而董某1为了保护自己不受非法行为的伤害予以还击，符合正当防卫的要件，但是法院认为董某1在打倒董某2的时候，董某2已经已丧失继续侵害能力，故董某某随后实施的持刀伤人行为，依法不属于正当防卫，应当负刑事责任。对于本案而言，法院最终否定了董某1的正当防卫有失妥当，理由也相对牵强，在双方激烈的打斗中，在那种紧张的氛围下要求防卫人准确把握侵害人的侵害能力来停止防卫的行为，对于防卫人来说要求过于严格，法院的裁判思路以防卫的结果为导向，对防卫人防卫的必要性说明一带而过，没有进行强有力的说明，该案的判决结果值得反思。以结果为导向来判断正当防卫的案件很容易被认定为“明显超过必要限度，造成重大损害”，从而得出防卫过当的结论，有的案件甚至被否定防卫行为而认定为故意犯罪，这样的判断思路值得商榷。

（二）“明显超过必要限度”的理论学说之争议

关于正当防卫限度的认定标准，在我国刑法学界存在基本相适应说、必需说以及折衷说的见解。

基本相适应说认为防卫行为的必要限度，是指防卫行为与不法侵害行为相适应，但是并不要求两者完全的相等，只要防卫行为与不法侵害行为基本上相适应就可以。基本相适应说在司法实践判断的思路相对简单直观，但是在司法实践中，基本相适应说在判断正当防卫存在着诸多的问题，强调防卫行为与侵害行为基本相适应对于防卫者来说过于苛刻，因为在激烈的打斗中，防卫人在紧张的条件下很难对侵害的行为的强度作出准确的判断，并采取与之相适应的防卫手段，特别是防卫人与侵害人对抗能力不均衡的时候，防卫行为与侵害行为的对等更加难以判断，例如侵害人是年轻力壮的年轻人手持木棍殴打一个身体较弱的防卫人，那么防卫人可能需要持铁棍进行防卫，才能够制止侵害人的不法行为，但是在司法实践中，如果防卫人手持铁棍还击导致侵害人受重伤，司法机关也往往会认定防卫行为与侵害行为不相适应，从而认定防卫行为超过必要限度，属于防卫过当的行为。这样的认定结果有失妥当，司法机关对这类正当防卫的案件的认定过于机械和简单，导致基本相适应说陷入以结果为导向的误区。

必需说认为，判断防卫行为是否超过必要限度，应从防卫的实际需要出发，进行全面的衡量，并以有效制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必须限度。必需说是以客观的需要为基础来决定所使用的强度，只要防卫在客观上需要，防卫强度的大小就不受不法侵害强度的限制。必需说判断必须根据个案具体的环境，防卫限度中的必需性的判断，要根据双方行为的性质、手段、强度、人员的多少和强弱、现场所处的环境与形式进行全面的分析。笔者赞同赵秉志教授的观点，因为判断正当防卫案件的时候，时空环境是不可忽略的因素，任何脱离现场环境的判断，很难对案件作出全面合适的评价，必需说在判断大多数的案件具有一定的合理性，但是也有一些案件不能作出合理的判断，例如当防卫人为了保护自己较小的利益，而采取强度较大的防卫手段，导致侵害者的利益受到较大的损失，使两者的利益严重失衡，但是防卫者采取的手段却又是必需的，如果按照基本相适应说，很容易就得出防卫过当的结论，但是如果采取必需说则属于正当防卫，将此类案件认定为正当防卫，相信很难让人信服。

折中说，也称为相当说，认为防卫的必要限度是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必须的，而且防卫行为的性质、强度、手段及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段强度是基本相适应的。综上几种学说的分析，笔者认为折中说在判断正当防卫案件中较为科学合理，因为折中说的判断立场既考虑到防卫手段的必需性，也结合防卫手段、性质、强度和现场环境的等因素进行全面的考量，可以最大程度的对正当防卫案件进行全面的评价，在一些较为复杂的案件中可以得出较其他两种学说更为合理的判断。

二、“明显超过必要限度”与“造成重大损害”认识的分歧

“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系问题在我国学界主要有双重条件说和单一条件说的观点。双重条件说认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是相互独立的条件，只有这两个条件同时满足的时候，才会构成防卫过当。单一条件说认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是一个问题的两个方面，两者的外延是一致的，因此，在判断正当防卫的时候，主要看防卫的结果有没有“造成重大的损害”就可以。张明楷教授的整体过当说似乎和单一条件说相吻合，张明楷教授认为“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间关系是紧密相连的，造成重大损害必然“超过必要限度”，不存在所谓的“手段过当”而“结果不过当”或者“结果过当”而“手段”不过当的情形。但是也有学者对单一条件说持否定的态度，其认为，在司法实践中，大量的案件存在着“明显超过必要限度”但未“造成重大损害”的情形。笔者认为，双重条件说更加合理，因为单一条件说主要以防卫的结果为基础，只要出现了重大损害的结果，将会被认定为防卫过当，以结果为导向来判断正当防卫已经被广大学者所诟病。再需强调的是在现实的案例中存在着大量的手段“明显超过必要限度”而结果没有“造成重大的损害”和手段没有“明显超过必要限度”而结果却“造成了重大的损害”的情形。如果采取单一的条件说，很多正当防卫的案件无法作出公正的判断。还需指出的是，我国《刑法》第20条第2款修改的本意在于放宽正当防卫成立的条件，意在激活正当防卫条款的适用，将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”解释为相互独立的条件符合我国《刑法》对正当防卫条款修改的本意。总而言之，双重条件学说较为合理。

三、“明显超过必要限度”的判断出路

（一）能力标准问题和法益均衡性的综合判断

我国司法实践中“唯结果论”的判断思路一直占据主流，受“结果——行为”思考进路的影响，对是否“明显超过必要限度”的判断，不管是在学理上还是在实践中，都着眼于最终发生的严重损害展开。这样的判断进路机械地隔断整体的防卫行为。这样的思路导致正当防卫的尺度把握过严，大大地压缩了正当防卫的空间，笔者认为要正确认定正当防卫，首先应当从防卫人是否享有防卫权开始展开，防卫人享有防卫权是正当防卫的前提条件，只有享有防卫权才有需要进一步地讨论正当防卫，如果防卫人没有享有防卫权，则不可能成立正当防卫。在肯定享有防卫权的情况下，进一步就需要判断防卫行为是否“明显超过必要限度”，为了扭转之前我国司法实践“唯结果论”判断不足的局面，避免法益均衡性认定标准过于简单化和绝对化。近年来我国的学者提出了情境判断的观点，在判断正当防卫的时候，应当设身处地、感同身受地去思考行为人在当时特定的场合之下应当如何防卫的问题。笔者对该观点持肯定的程度，任何案件的思考和判断都不可能脱离案件现场去讨论，正当防卫案件的判断更为如此，当一个案件肯定防卫人享有防卫权时，下一步就需要判断防卫的结果是否“明显超过必要限度”，而判断是否“明显超过必要限度”就需要对防卫的手段、防卫的强度的判断，在当时的情境之下采取什么的样的防卫手段和防卫强度才能够制止不法的侵害，是司法者需要综合衡量的问题。有学者提出了“明显超过必限度”的判断视角可以采取能力标准的问题，该学者认为，在防卫人实施防卫行为的过程中，防卫人本身的防卫能力直接影响到其防卫行为的选择，换而言之就是防卫手段和防卫强度的选择，例如，甲持一般的木棍追打乙，如果乙是普通的年轻人，那么乙需要持木棍或者也可以制止甲的不法侵害，如果乙是身体力壮的散打冠军，那么他可能赤手空拳就可以制止甲的不法侵害，如果是一位老人，那么可能要持枪才能够制止甲的不法侵害。对于采取的能力标准问题，该学者认为应当采取以防卫人的实际能力作为判断的防卫行为是否“明显超过必要限度”的能力标准。笔者认为，能力标准在判断正当防卫是否“明显超过必要限度”有一定积极的意义，但是能力标准的判断问题，也不能脱离法益均衡性的衡量，如果忽略法益均衡性的衡量，大量的正当防卫的案件也将陷入过于宽松的标准，例如，甲是一位年纪较大的老人，其为了保护自己西瓜田里面的西瓜不被盗窃，甲持猎枪朝着盗窃者进行射击（假设甲只有采取这样的手段才能制止盗窃者的盗窃行为），导致盗窃者受重伤，如果只按照能力的标准的判断，那么甲的防卫行为没有“明显超过必要限度”，但是甲为了保护自己的西瓜不被盗窃，将盗窃者打成重伤，若没有考量法益的均衡性则该案件得出的结论是正当防卫不负刑事责任，这样的结论难以让民众信服，不符合朴实的正义观，因为西瓜这样较为轻的财产利益和生命健康权的利益相比较，两者之间利益明显失衡。因此笔者认为，单单以能力标准来判断正当防卫是否“明显超过必要限度”还有一定的局限，还需将法益均衡性纳入到正当防卫案件的考量范围,还需要判断当时的情境下，危险的程度和危险的紧迫性，这样既可以避免法益均衡性的衡量的简单化和绝对化化，也可以避免“唯结果论”的判断的弊端。

（二）一体化的防卫行为的界定

一体化的防卫行为指的是不法侵害已经结束后实施的防卫的行为，但与结束前的防卫行为具有一体化。一体化的防卫行为不属于防卫不适时，如果没有超过必要限度，则成立正当防卫；如果超过必须限度，则成立防卫过当，不成立独立的犯罪。一体化的防卫行为的认定与“明显超过必要限度”、“造成重大损害”有着紧密的关系，因为在司法实践中，很多的案例被认为前面的防卫行为已经制止了侵害人的不法侵害，而防卫人继续实施防卫行为而导致“明显超过必要限度”造成重大的损害，这样的情形往往被司法机关否定了防卫人一体化的防卫行为，从而被认定为防卫过当或者故意犯罪。过去的司法实践中对一体化防卫行为的认定标准过于苛刻，使得一体化的防卫行为束之高阁。例如甲持刀砍乙，甲的行为属于不法的侵害行为，乙为了保护自己的利益，也持刀进行防卫，当甲被乙砍受伤倒地的时候，乙继续继续持刀砍乙，导致乙死亡。这样的案件中，司法实践一般会否定甲的一体化的防卫行为，从而认定甲的防卫行为明显超过必须限度而且造成重大的损害，甲的行为防卫过当。司法实践中，判断一体化的防卫行为过于简单化，往往忽略防卫者所处的环境，在生命受到伤害时的紧张情绪以及在被人侵害时在的愤怒情绪的支配下短时间内对侵害者一定的报复符合人之本能的反应。因此在判断一体化的防卫行为必须综合考量案件现场的各种因素。

一体化的防卫行为，其核心就是把握不法侵害行为是否结束，不法侵害的行为是否结束的判断却是一个比较困难的问题，因为在实践中，经常会有这样的案例，侵害人表面上结束了侵害的行为，但是却伺机谋划更为严重的侵害行为，因此在司法实践中不能要求防卫人随机停止防卫行为，特别是侵害者拥有较大杀伤力的武器时。近期，最高人民检察院发布的正当防卫指导案例，对不法侵害结束的判断具有非常重要的指导意义，最高人民检察院发布的指导案例中认为，只要侵害人没有离开现场，还有继续攻击或者再次发动攻击的可能，仍然可以进行防卫，换而言之，只要侵害没有离开现场，具有再次攻击的可能侵害行为就没有结束，如昆山反杀案，对于该案论证，就是采取以上的观点，本案中，于海明抢到刀砍刀后，李某立即上前争夺，侵害行为并未停止，刘某受伤后立即跑到之前藏刀的汽车，于海明此时不间断的追击也符合防卫的需要，于海明追砍两刀也未击中刘某，刘某跑离轿车后，于海明不再追击。因此于海明抢到砍刀实施反击的行为是正当防卫的行为，刘某既没有放弃攻击的行为也没有实质性的离开现场，不能认为侵害行为已经终止。一体化的防卫行为的另一个问题就是侵害人丧失了侵害的能力，如果防卫人继续进行防卫的行为，使得防卫的结果“明显超过必要限度”并“造成重大损害”，司法实践中也经常将这类案件认定为防卫过当。但是涞源反杀案，改变了对这类案件的认定的态度。在涞源反杀案中，保定检察机关认为王磊的行为具有行凶的特点，严重危及人身安全，王新元一家三人的反击行为具有防卫正当性特点，王新元，赵印芝夫妇继续用木棍打击王磊（王磊人高马大，身体强壮，多次试图起身反击），与之前的防卫行为具有紧密连续性特点，是一体化的防卫行为。王新元、赵印芝在自己生命受到威胁的时候，心里极度恐惧，精神极度紧张，在这样的情境之下，要求防卫人准确地去判断侵害人是否丧失防卫能力来选择停止防卫行为过于苛刻，也是是不现实的，法不能强人所难。

综上所述，一体化的防卫行为的认定不能“唯结果论”，在论证分析的过程也不能机械化和简单化，应当结合案件现场的情境；考虑防卫人当时的精神状况；防卫人与侵害人之间的对抗能力的比较等因素进行综合的分析。当案件出现疑点时，应当坚持疑点利益归属于防卫人的原则，正如最高人民检察院副检察长孙谦所言：正当防卫是以正对不正，在防卫者和不法侵害者的人权保障冲突时，利益保护的天平应倾向于防卫者，这既合乎国法、也合乎天理、人情。