戴某的行为是否构成强奸罪

钟惠灵

一、案情简介：

2019年2月21日，戴某（2003年9月13日出生）与受害人钟某（2005年5月22日出生）在“快手”平台认识并互加网友。2019年2月23日晚上，戴某和钟某在某酒店开房住宿，期间，戴某询问钟某年龄，在明知钟某未满14周岁的情况下，欲强行与其发生性关系未果。

2019年3月上旬至4月上旬，戴某以打工为名带钟某到东莞、江门等地务工，并与钟某发生了性关系。4月7日，戴某与钟某从东莞市回到家乡后，在某酒店发生了一次性关系。后戴某向钟某提出到上海市卖淫，钟某不同意，戴某便以赚到钱与其钟某结婚为由，极力劝说钟某同意卖淫。钟某同意后，戴某便带钟某到上海市卖淫，并在上海市与钟某发生了两次性关系。后因戴某觉得在上海市卖淫赚钱少，同年5月，便带钟某回到家乡进行卖淫，直到7月24日被公安机关在某酒店查获。期间，戴某还通过微信转账的方式从钟某微信盗走钟某母亲的人民币2万元。

二、分歧意见：

在分析该案之前，先列举与本案相关的法律法规。根据《最高人民法院<关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释>发释【2016】1号》第六条之规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果，不认为是犯罪。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>法发【2013】12号》（以下简称：《意见》）第4、12、27点之规定，对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护被害人合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。要及时对性侵害犯罪现场进行勘察，及时提取住宿登记表等证据。已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果，不认为是犯罪。

【高法文刊】《<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>有关问题解读》（2014年1月4日第四版，最高人民法院刑一庭组织撰文）“偶尔”发生性关系，主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论。

对于本案定性的问题，有两种不同的观点：

观点一：戴某的行为不构成强奸罪。理由是戴某与钟某系男女朋友关系，双方自愿多次发生性关系属于偶尔发生性关系，且未造成轻伤、怀孕、感染性病等严重后果，属情节轻微，至于戴某盗窃以及带受害人卖淫的行为不应评价在强奸行为中，是否构成强奸罪应当从强奸罪的构成要件中考量，因此戴某的行为不构成强奸罪。

观点二：戴某的行为构成强奸罪。理由是“偶尔”不能简单地以次数论，戴某以赚钱、结婚为由欺骗钟某卖淫，侵害了钟某的性权利，对未满十四周岁的幼女造成的身心伤害不可估量，应与轻伤、怀孕、感染性病等严重后果等同，因此戴某的犯罪情节并不轻微，危害后果严重，其行为构成强奸罪。

三、评议意见:

笔者同意第二种观点，理由如下：

第一, 戴某不符合《意见》第二十七条的主观要件。

《意见》第二十七条体现的是对未成年人的保护理念，即基于未成年人的冲动、感情用事、不成熟等身心特点，不应当对所有已满十四周岁不满十六周岁的未成年人强奸行为一概认定为犯罪。而本案中，戴某虽然未满十六周岁，但已经不是在校学生，已经步入社会，以自己的劳动为主要生活来源，有一定社会经验，并结合戴某在本案中的一系列行为，从心智发展方面应区别于一般的已满十四周岁未满十六周岁的未成年人，不符合《意见》第二十七条的主观要件。

第二，戴某的行为明显超出了“偶尔”范畴。

《意见》第二十七条中规定的“偶尔”不应机械地作一次或者几次的限定，而应从整个案件事实、主观恶性等多角度去把握。本案中，戴某与钟某在结识不到半年的时间里先后发生了6次性关系，对性行为有一定认识的成年人来说属次数不多、危害不大，但本案的受害人是未满十四周岁的幼女，其身体尚且未发育成熟，在思想上更是无法意识到发生性关系所可能引发的一切后果，戴某与钟某发生性关系的次数已经明显超出了“偶尔”的范畴。戴某甚至还以赚钱结婚为由，极力劝说钟某卖淫，未涉世事的钟某更无法认识到从事卖淫活动所产生的不良影响，可见戴某的主观恶性较大。因此， “偶尔”不能简单地以次数论，综合本案的事实与证据，戴某的行为明显超出了“偶尔”范畴。

第三，戴某的行为不属于情节轻微、未造成严重后果，应以强奸罪追究其刑事责任。“情节轻微、未造成严重后果”不应简单限定于没有造成受害人轻伤、怀孕、感染性病等身体上的损害，更应包括对于不满十四周岁幼女的心理上和身体上造成的不可估量的严重影响。首先，戴某以结交男女朋友关系为幌子，欺骗钟某在不到半年的时间内多次与其发生性关系，这对于身体尚未发育成熟的钟某来说，造成的伤害是无法估量的。其次，在男女朋友关系存续期间，戴某还以赚钱结婚为由，伙同他人合谋组织钟某在内的几名少女从事卖淫活动，这对于无法辨别、判断发生性关系以及卖淫所产生的严重后果的钟某来说，不仅其性权利受到了侵害，对其身心造成的伤害更是无法估量的。最后，戴某采取欺骗的手段受害人钟某与其发生性关系后，还实施了以赚钱结婚为由伙同他人组织钟某等人进行卖淫，以及通过微信转账的方式从钟某微信盗走钟某母亲的人民币2万元等违法犯罪活动，从客观印证了戴某的主观恶性及其行为的社会危害性。因此，综合本案的事实与证据，戴某的行为不宜认定为“情节轻微、未造成严重后果”， 应以强奸罪追究其刑事责任。

（作者单位：化州市院）