摘要：若从盗窃罪与侵占罪的各自犯罪构成而言，要区分二者并不困难，然而在刑事实务中要对二者进行一个明确的辨析与区分，却实非易事。但却不得不加与区分——仅从量刑而言，盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，而侵占罪的法定最高刑为五年，二者的量刑具有天壤之别。那么，在司法实践中应该如何去辨析盗窃罪与侵占罪呢？笔者认为，必须认真审查是否“合法占有他人财物”这一情形。

关键词：侵占罪   盗窃罪   合法占有  

一、案例援引

2015年5月底，刘某进入广州某集团公司工作，从事行政司机职务。2015年7月底至2017年5月中旬，刘某开始专门帮该公司总裁陈某开车，成为陈某的专职司机。因应酬需要，平素陈某经常将大量现金交给刘某放在陈某的奔驰轿车车尾箱，以方便陈某个人日常使用（经查，本案所涉款项均为陈某个人自有资金）。

2017年4月28日18时许，刘某驾驶该小车送陈某到茂名市区某酒店吃饭，在地下停车场处，陈某将42万人民币现金交给刘某，并吩咐其放在车尾厢。2017年5月3日，陈某吩咐刘某，将上述42万元现金转账给其朋友，刘某表示知道了。2017年5月9日，陈某在公司楼下再次交给刘某50万港币现金，并吩咐其放在车尾箱放好的。随后，刘某驾车送陈某到茂名市区某酒店住宿。期间，趁陈某休息的时候，刘某来到酒店停车场处将尾箱内的42万元人民币现金拿走。

2017年5月12日，陈某的朋友因尚未收到上述42万元，遂致电咨询陈某。多次追问下，刘某向陈某承认了其从车尾厢处拿走上述的42万元人民币现金和50万元港币现金，并充作赌资用于网络赌博，已输光了，现无力偿还。在陈某的要求下，刘某写下了还款保证书，承诺在2017年6月5日还款。

2017年7月18日，因刘某到期无力还款，陈某遂到公安机关报案，公安机关于同日以涉嫌盗窃罪对刘某立案进行侦查；同日，刘某因涉嫌盗窃罪被刑事拘留。2017年8月2日，公安机关以刘某涉嫌盗窃罪向检察机关提请批准逮捕。

二、案件具体分析

在讨论定性前，我们首先应该了解一下盗窃罪与侵占罪的我国刑法中的具体规定。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，盗窃是指盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；而根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，侵占是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。从上述规定可以看出，二者侵害的法益均是他人对财物的支配关系，在刑事实务中很容易发生混淆，这也导致了对上述案件的定性产生了两种截然不同的观点。

观点一，刘某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段取得他人财物，数额较大的行为。本案中，陈某把涉案现金交给刘某时，明确表示要刘某放在车尾厢，其并没有把现金交给刘某保管的意思表示，因此，涉案的款项的占有并没有转移到刘某处，其不符合“合法占有财物”的情形。在这种情况下，刘某以非法占有为目的，先后三次趁陈某不在场的机会，秘密窃取陈某让其放在车上的现金，数额特别巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件。

观点二，刘某的行为构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为他人保管的财物、他人的遗忘物、埋藏物占为己有，拒不退还的行为。本案中，刘某对涉案款项实际上具有保管义务，其行为符合“将代为保管他人的财物占为己有”的情形。

笔者同意第二个观点。盗窃罪和侵占罪同属侵犯财产型犯罪，两罪名的构成要件均包括非法占有的故意，而两罪最重要之区别在于，盗窃罪是先有非法占有的故意，再采取秘密的手段窃取财物；而侵占罪则是先通过代为保管的形式合法占有他人财物，然后再产生非法占有的目的，且具有拒不退还的情形。而是否采用秘密手段才取得财物，并不影响侵占罪的构成，侵占罪也可以是合法占有财物后采取秘密手段来取得财物。

刘某对其未经被害人陈某同意的情况下，擅自从其驾驶和管理的车辆后尾箱分两次拿走42万元人民币及50万元港币的事实供认不讳，有被害人陈述、证人证言等相关证据佐证，可以认定。但，本案不同于一般的盗窃案件，犯罪嫌疑人刘某是被害人的专职司机，双方存在雇佣关系，关系特殊。因此，本案的焦点问题在于，犯罪嫌疑人刘某对于上述涉案款项是否具有实际上的保管义务及职责，是否属于“代为保管他人财物”，简而言之，就是刘某对涉案款项是否符合“合法占有他人财物”的情形。

本案中，被害人共交给嫌疑人两笔现金款项，第一笔是42万人民币现金，第二笔是50万元港币现金。其中被害人在将第一笔42万人民币现金交由嫌疑人刘祥富后，于数日后指示嫌疑人将上述款项转账给第三人，此时，嫌疑人刘某对第一笔42万人民币现金已经形成了实际上的保管义务。         

而第二笔50万元港币现金，被害人指示嫌疑人放在车尾箱放好，以供被害人使用。综合全案分析，承办人认为，犯罪嫌疑人刘某对于第二笔50万元港币现金具有实际上的保管义务及职责，符合“代为保管他人财物”的情形。被害人将属于其个人财产的上述涉案现金交给其专职司机即嫌疑人刘祥富，要求将上述现金放在被害人所乘车辆车尾箱放好，以供被害人使用。而涉案车辆属于被害人所在公司的车辆，车钥匙交由嫌疑人刘某持有，平时该车辆也由嫌疑人刘某负责实际保管和使用，作为专车司机的刘某，对其管理的车辆具有法定的保管义务，其保管义务自然涵括了在车上放置的物品及现金，一旦发生车辆及车上物品被盗或其他灭失情况，嫌疑人刘某理应承担保管责任。嫌疑人也正是利用了保管上述款项的便利，非法占有了上述属于被害人个人财物的现金款项用于网络赌博，且在被害人要求退还上述款项时，拒不退还，其行为符合“拒不退还”的情形。

因此，刘某的行为不构成盗窃罪，其行为涉嫌侵占罪，根据《刑法》第二百七十条之规定，侵占罪属于绝对的自诉案件，应建议由公安部门引导被害人到有管辖权的法院提起自诉。

三、案件最终处理

检察机关在法定期限内进行审查后，做出了不批准逮捕决定，认为刘某的行为涉嫌侵占罪，建议由公安部门引导被害人到有管辖权的法院提起自诉。

2017年9月15日，陈某向法院提起自诉；同年11月14日，法院判决认定刘某的行为构成侵占罪，判处刘某有期徒刑二年五个月，责令其退赔上述款项给陈某。

四、何为刑法上的占有

从上述案件可以看出，要在司法实践中准确把握盗窃罪与侵占罪的定性，固然充分结合二者的犯罪构成要件来分析，但依笔者之愚见，更应注重从“合法占有财物”这一情形来辨析。如何辨析？最重要的便是准确定义刑法上的“占有”。

（一） 占有的概念

占有，是指人对财物事实上的支配、管理的状态。从刑法角度而言，处罚对财产不法侵害状态，是刑法保护财产权的重要方式和途径。因此，所谓侵害财产占有的财产罪，

必须具有“排除他人对财物的支配、并将财物事实上置于自己支配的状态”之前提条件。这就意味着。刑法上的占有必须是事实上的占有，而不能是观念上的占有，这也是刑法上的占有与民法上的占有之重要区分。

（二）“事实上占有”的有无

尽管刑法上的占有必须是事实上的占有，但是刑法上的占有并不以“实际掌控财物”为必要条件。例如，日本刑法学界认为，“旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使穿在旅客身上，也仍然视为在旅馆的占有之中，而不是在旅客占有之下” 。因此，在司法实践中，应充分结合社会习惯、传统观念等因素，来判断是否存在事实上的占有。

再从盗窃罪与侵占罪的角度来分析，一般而言，财产罪最主要的两宗表现形式为“夺取罪”与“侵占罪”。前者的典型代表就是我国刑法第264条规定的盗窃罪，其是以夺取占有为基本特征的；其与我国刑法第270条规定的侵占罪本质区别，就是在于占有的有无。

而人对财物是否具有事实上的支配、是否存在占有，还要看其是否有“占有的意思”。换言之，即使有客观支配的事实而无支配之意思，那便不能认为其占有了财物。而所谓“支配之意思”，是指行为人对财物事实上支配之意思，但并仅指对具体财物有特定的、具体的支配意思，还包括“概括的支配意思”。例如在自己住宅内的财物，即使不知道其存在，或者人不在家中，还应该认为是存在概括的支配意思。

   五、结语

厘清刑法上的占有及占有的有无，对在司法实践中准确把握盗窃罪与侵占罪的定性有重要意义，甚至涉及到区分罪与非罪的问题。因此，在刑事实务遇到难以区分盗窃罪与侵占罪的情况时，多从是否“合法占有他人财物”的角度来进行辨析，想必大有茅塞顿开之感。

（本文作者：茂南区院  吴杰）