一、基本案情

犯罪嫌疑人厉某自2017年12月初开始，在某网络游戏中发布接单信息，声称可以将充游戏点券的款项退款；然后通过微信号与玩家联系，待玩家在苹果APP store 上充点券后，利用苹果APP store的退款机制漏洞，在苹果APP store上输入玩家提供的ID等信息，帮助玩家全额退款，并从所退款中抽取30%作为牟利；累计共帮玩家退款12633元人民币，获利3790元。

二、分歧意见

公安机关以厉某涉嫌诈骗罪提请批准逮捕后，在检察官联席会议上，各检察官对于厉某行为定性的观点碰撞具体有三：

一是有人认为厉某该行为涉嫌诈骗罪，理由是厉某与玩家没有真实的交易意思，隐瞒苹果APP store的退款机制漏洞真相，虚构充点券的交易事实，以不支付对价的方式，诈骗网游点券价值12633元。

二是有人认为厉某该行为涉嫌盗窃罪，理由是厉某没有隐瞒真相，也没有虚构事实，其只是利用了苹果APP store的退款机制漏洞，输入玩家充点券的ID等信息后，苹果APP store自动退款，继而非法占有充点券的对价即12633元。

三是有人认为厉某该行为不构成犯罪，属民事领域的不当得利，理由是厉某只是利用了苹果APP store的退款机制，漏洞的过错在苹果APP store。网游公司可以要求厉某返还这些不当得利，如果厉某拒不返还的，则可以认为厉某涉嫌侵占罪。

三、评析意见

随着互联网的发展，新型网络犯罪的犯罪手法层出不穷。具体个案中，尤其是侵财类犯罪中，作案手法的不同，直接影响转移占有权的关键手段的差异，从而导致定性差异。办理个案时应当仔细梳理作案手法，准确适用法律。回归本案，应将厉某的行为定性为涉嫌盗窃罪，既不是诈骗更不是不当得利，理由是：

一、玩家冲点券的行为已完成，且不是厉某所为。对于苹果APP store，厉某没有虚构交易行为，充点券交易行为已经由玩家单独完成，对价已成功支付。厉某只是借用了已经发生的玩家冲点券交易行为，以帮助玩家退款之名，取得玩家提供的冲点券ID等相关信息，在苹果APP store申请退款并成功退款，后与玩家分成，从而与玩家“双赢”。

二、厉某的行为对象是退款而非游戏点券。该案中，游戏点券不是因为网游公司陷于错误认识而处置的，恰恰相反，网游公司正是因为玩家的拍付款指令而充值给玩家的。

三、退款是厉某利用苹果APP store的退款机制漏洞偷走的，而不是被骗走的，且苹果APP store作为网络平台不可能被诈骗。本案中，厉某只是在苹果APP sotre上输入玩家冲点券的ID等信息，提交退款指令后，苹果APP store平台自动识别后由于漏洞触发了同意退款的指令，而使得厉某退款成功的。苹果APP store作为电脑数据平台，其不可能被骗，其作出的同意退款指令是基于自身的漏洞触发的；厉某的该行为没有蒙骗的操作，退款更不是苹果APP store陷于错误认识而处置的，不符合诈骗的本质要件。

四、厉某该行为不成立不当得利。不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益；受益人在受益前在主观上是没有非法占有他人财物的故意的，且受损害人受损行为不是由受益人的不法行为造成的。但反观本案，厉某明知苹果APP store退款机制有漏洞，为了牟利而输入玩家的充点券ID等信息，从而将所退之款非法占有；苹果APP store退款正是厉某的积极的不法行为所造成的，之间具有刑法上的因果关系，厉某主观恶意之明显，违法行为之严重，已不是民事上的不当得利可以评判。

综上，厉某以非法占有为目的，明知苹果APP store退款机制有漏洞，而恶意输入玩家充点券的账户ID等信息，触发苹果APP store退款指令，成功窃取将所“退”之款，数额较大，符合盗窃罪的构成要件，厉某已涉嫌盗窃罪。

                                       （本文作者：茂南区院 邓礼进、陈小冰）