一、基本案情

2017年8月9日下午，杨某男、香某、邱某、伍某、杨某女等共5人为了一起吸毒，由杨某男借用张某名义（张某不知开房是为了吸毒），并由香某出钱，在市区一酒店开了一间房；当晚，前述5人在该房吸食了毒品“开心粉”和K粉，后在该房一起住宿。

次日早上，服务员问是否续房，香某表示续房，邱某给付了房钱，后该5人又继续在该房吸食了毒品。

两次吸食的毒品均由杨某男提供。

二、分歧意见

1.8月9日容留吸毒案，杨某男、香某是否为共犯？

2.8月10日容留吸毒案，杨某男、香某、邱某是否为共犯？若是，是否认定邱某只容留了2人即杨某女、伍某吸毒，未达追诉标准而不构成犯罪？

在审查逮捕期间，经过检察官联席会议讨论，一致认为杨某男、香某是8月9日容留吸毒案的共犯；8月10日容留吸毒案中，A观点认为杨某男、香某、邱某是共犯，邱某只容留了2人吸毒而不构成犯罪；B观点认为杨某男、香某、邱某是共犯，邱某容留了其余4人吸毒而构成容留他人吸毒罪；C观点认为香某、邱某是共犯，不能将杨某男再作共犯，毕竟其没有明确的意思表示，且是临时产生的犯意，属于次数过限，邱某容留了其余三人吸毒而构成容留他人吸毒罪。

三、评析意见

笔者同意第一种意见即A观点。理由如下：

首先，根据刑法条文及刑法学教义，共同犯罪是指二人以上共同犯罪，成立共犯须有共同的犯意联络。回归该案，为了吸毒，杨某男虽然没有用其本人的名义而是借用他人名义开了房间，但其明知开房是需要身份证件的，鉴于自己是吸毒人员，为了逃避追查而借用他人名义开房，属于提供场所的行为；香某明知开房是为了吸毒而出资，与杨某男构成提供场所容留吸毒的共犯。在8月9日，杨某男、香某共同容留了其余3人吸毒，已涉嫌容留他人吸毒罪。

其次，与上同理，在8月10日，香某在服务员问及是否续房时，表示续房，并由邱某出资成功续房；香某的这一意思表示得到了邱某出资续房这一客观行为的肯定，香某、邱某属于共犯。而该房间是杨某男借用他人名义开的，有先行法律义务，明知香某、邱某续房而没有明确表示反对，没有尽到妥善合法管理并使用房间的义务，而是任由续房吸毒这一结果发生，且提供毒品并参与吸毒，属于间接故意的共犯。

最后，容留他人吸毒中的“他人”不能包括同案犯。容留他人吸毒不包括本人，而共犯又视为一个整体，推理可知“他人”不包括同案犯。若是将“他人”理解为包括同案犯，会陷入诉讼角色混同，即在评价杨某男时，其余同案犯香某、邱某便成了证人角色；而评价香某、邱某时，杨某男又成了证人。也可以通过假设这么一件案子来理解：杨某男出身份证，邱某出资，共同开房一起吸毒，没有其他人吸毒。这个情形出现多次，若依“他人”包括同案犯论，则无论是杨某男还是邱某都是已涉嫌容留他人吸毒罪，这一结论无疑是无法接受的，相约一起吸毒多次被入刑，犯了逻辑学错误，无法将共同吸毒与容留他人吸毒区分开来。

                            （本文作者：邓礼进  陈小冰）