作者：   吕妙玲            

　　一、基本案情及诉讼结果

　　2017年10月，被告人刘某翔及其哥哥刘某杰（另案处理）共同出资成立了广州市聚全信息咨询有限公司（以下简称聚全公司）。聚全公司与普宁市广晟网络科技有限公司（以下简称广晟公司）的相关人员合谋利用上述两间公司实施诈骗，由广晟公司提供“广胜策略”平台炒股软件平台和账户，聚全公司负责引股民入金，经双方商定：聚全公司可得客户总亏损90%的收益，广晟公司可得客户总亏损10%的分成。

　　随后，被告人刘某翔、刘某杰以聚全公司的名义先后招聘吴某等36名被告人为员工。按照公司的职能，聚全公司设立行政部、资源部、研究部。聚全公司规定，资源部员工要每天在微信、QQ群向社会搜集股民的信息，然后向股民发送可提供上涨稳攒的优质股（有上涨20%至30%的股票）的虚假信息，吸引股民加入微信、QQ群好友，之后引诱股民入金买股票，以获得公司的提成；研究部负责培训公司员工以应对股民，并向社会推出“林义”老师大课堂、“林义”老师免费推荐股，股民向购买股票之后，“林义”会适时引诱股民入金到“广胜策略”平台（用于股票、期权）及账户。截止案发，聚全公司共诈骗到股民金额共计人民币687400.19元。

　　2018年12月10日，人民检察院以诈骗罪对刘某等38被告人提起公诉。2019年7月10日，人民法院作出一审判决，判决刘某翔等38名被告人犯诈骗罪，分别被判处有期徒刑十年至一年三个月，缓刑一年六个月不等，并处罚金。

　　一审宣判后，部分原审被告人提出上诉中级人民法院以不开庭方式审理，经审理后认为原判认定部分事实证据不确实、不充分，定性不准，导致量刑不当，予以改判纠正，判决刘某翔等38名原审被告人犯非法经营罪，分别被判处有期徒刑四年至免予刑事处罚不等，并处罚金。

　　二、争议焦点

　　（一）未经许可经营期权、股票等业务的行为应如何定性。

　　（二）本案是单位犯罪还是自然人犯罪。 

　　第一种意见认为，刘某翔等人的行为构成非法经营罪，是自然人犯罪。理由是：（1）聚全公司经营期权、股票交易业务，均未经有关国家主管部门审批，违反国家的相关规定，具有非法性；（2）《刑法》第二百二十五条规定，只有情节严重的扰乱市场秩序的行为才构成非法经营罪。刑法具有补充性，只有当一般部门法不足以抑制某种法益侵害行为时，才由刑法禁止。《证券法》第二百三十一条规定，对违反证券法构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期权、保险业务，数额在30万以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。本案中，刘某翔等人成立聚全公司与广晟公司合作，上述两个公司未经国家有关主管部门批准，非法经营股票、期权业务，数额已超过30万元，具有较强的欺骗性，投资者的投资风险极大，具有明显的社会危害性，属于情节严重扰乱市场秩序的情形，应当以非法经营罪定罪处罚。刘某翔等人为进行违法犯罪活动而设立的公司，公司设立后的经营活动是违法犯罪活动，符合自然人犯罪的特征。

　　第二种意见认为，刘某翔等人的行为构成合同诈骗罪，是单位犯罪。理由是：（1）被害人在“广胜策略”平台注册并入金，进行股票、期权操作，该行为应认定被害人与该平台运营商广晟公司建立了合同关系，各被害人在履行合同（本案的合同主要是电子数据合同）过程中被骗，应当以合同诈骗罪定罪处罚；（2）聚全公司与广晟公司合谋，以“广胜策略”平台吸引股民入金，通过虚假的股票、期权交易，同步真实大盘数据的股票跌涨来骗取客户资金，这个工作是以广晟公司的名义进行，所有被骗资金也是汇入广晟公司的账号，两家公司共同实施了合同诈骗行为，符合单位犯罪的特征。

　　第三种意见认为，刘某翔等人的行为构成诈骗罪，是自然人犯罪。理由是：（1）刘某翔等人明知道聚全公司、广晟公司没有经营证券期权业务的资格，采取了虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人入金并占为己有，被害人认为其是投资股票、期权业务，但实际上其投资款通过各种途径交到聚全公司后，由聚全公司、广晟公司的刘某翔等人私分，足以认定刘某翔等人具有非法占有的目的，应当以诈骗罪定罪处罚；（2）刘某翔等人为进行违法犯罪活动而设立的公司，公司设立后主要经营活动也是违法犯罪活动，符合自然人犯罪的特征。

　　三、裁判理由及评析意见

　　笔者同意第一种意见，刘某翔等人的行为构成非法经营罪，形式上完全符合自然人犯罪特征。

　　1．非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪必然违反有关的工商法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性。经查，本案的业务员经聚全公司的统一培训，通过微信群、QQ群寻找股民，以免费领取牛股、技术分析等名义让股民添加虚构的“林义”老师的微信号，吸引股民到“林义”大讲堂听课，冒充股民在直播间刷屏，采取夸大宣传高额回报、有专业操盘手指导交易等方式招揽股民到“广胜策略”平台入金投资的事实，在案的多名被害人均知道该平台是期权交易，多人在平台入金投资后实现出金或退款，刘某翔等人的供述亦证实该平台界面显示的是期权交易，因此，刘某翔等人的行为属于经营股票期权业务，其宣传只是为公司开展业务、招揽被害人采用的手段，并没有虚构或者隐瞒对交易有重大影响的事实。

　　2.刘某翔等人通过夸大宣传招揽股民到“广胜策略”平台投资，虽然掌握查看后台收据的账户和密码，但不能修改后台数据，该平台的数据与沪深大盘数据一致，在平台上进行个股期权交易是由被害人本人操作，由此可见，股民在平台有买涨、买跌及出金、入金的自由，聚全公司、广晟公司与股民进行的交易实质是一种对赌行为，股民亏损公司盈利，股民盈利公司亏损，股民的盈亏取决于沪深股市的大盘数据，刘某翔等人在对赌的过程中不具备控制权和决定权，因此，刘某翔等人的行为不构成合同诈骗罪或诈骗罪。

　　3. 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[2008]1号）的规定，任何单位和自然人经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照刑法第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。本案中，聚全公司及刘某翔等人不具备资质而从事股票期权交易业务，数额在30万元以上，应以非法经营罪定罪处罚。

　　4.关于刘某翔等人是单位犯罪还是自然人犯罪的问题，笔者认为区分单位犯罪、自然人犯罪的标准主要是：首先，审查犯罪行为是以单位名义实施的，还是以自然人名义实施的；其次，审查行为人设立单位的目的和主要日常经营活动是否具有合法性，也即设立单位目的是否为实施违法犯罪活动，单位设立后主要经营活动是否是违法犯罪行为；最后，单位该犯罪行为所取得的利益是否归属单位所有。本案中，聚全公司于2017年10月成立，该公司的实际控制人是刘某翔兄弟，公司成立后即开始经营股票、期权等业务，刘某翔等人设立公司目的是为实施违法犯罪活动，公司设立后的经营活动是违法犯罪行为。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定的“自然人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。因此，本案应认定为自然人犯罪。