代孕亲子身份关系法律问题研究

　　作者： 徐光华           

　　摘要：广大家庭都要弘扬优良家风，以千千万万家庭的好家风支撑起全社会的好风气。家庭是维系婚姻关系、血缘关系的纽带，优良家风作为社会风气的重要组成部分，符合中华民族历来重视家风教育的文化传统，为家庭与社会和谐提供了内在价值与秩序支持。但不孕不育问题的出现却造成了家庭负担，形成了众多家庭矛盾，代孕便在这样的背景下产生了。作为一种相对完善的辅助生殖医疗手段，代孕为不孕不育家庭带来了希望，同时也冲击了现有的传统观念，从中滋生的一系列问题不利于优良家风的形成。本文以代孕亲子身份关系法律问题为视角，力图对代孕亲子身份关系提出相应的立法设想。

　　关键词：代孕  亲子身份关系  基因代孕  妊娠代孕

　　一、完善代孕亲子身份关系法律的必要性

　　伴随着人口老龄化和少子化的社会趋势，人类生育力下降已经成为影响人口繁衍和社会延续的重大问题。近年来，有关代孕的报道层出不穷，其中还有很大一部分是公众人物，而因代孕产生的亲子身份关系纠纷和相关联案件给社会造成了较大的负面影响，完善代孕亲子身份关系法律迫在眉睫。本文对代孕现象持相对禁止的态度，在这个前提下探讨代孕这个问题，认为代孕在某些条件下可以合法化。

　　（一）代孕引起纠纷不可避免

　　英国是世界上最早出现代孕案例的国家，之后有关代孕的报道在各个国家相继出现，包括我国也出现了有关胚胎继承的“南京胚胎案”和争夺代孕子女抚养权的“上海龙凤胎争夺案”，这些都影射出代孕引起纠纷不可避免，需要引起我们的重视。

　　1.南京胚胎案

　　沈某某与刘某某在2010年10月13日结婚，2012年4月6日取得生育证明。婚后因身体原因无法怀孕，2012年8月人工授精失败后，两人在南京市鼓楼医院进行体外授精，准备进行胚胎移植。治疗过程中，由于医学原因，在获得受精胚胎后，四枚受精胚胎暂时冷冻，并未立刻进行移植。

　　2013年3月，沈某某与刘某某一起发生交通事故，刘某某当场死亡，沈某某抢救几天后死亡。此时，四枚受精胚胎还未进行移植，依然保存在鼓楼医院。

　　沈某某的父母与刘某某的父母在经历了丧子（女）之痛后，对四枚受精胚胎的归属发生纠纷，于是起诉至人民法院。人民法院在审理过程中，考虑到受精胚胎仍保存在鼓楼医院，与本案判决结果存在关联性，所以追加该医院为第三人参加诉讼。

　　2.上海龙凤胎争夺案

　　罗某某与陈某某于2007年4月28日登记结婚，婚后两人购买他人卵子，在体外与罗某某的精子完成授精，然后出资由其他女性代孕，生育出一对双胞胎，孩子出生后两人为孩子办理了户籍，并且将出生证明上的父母登记为罗某某、陈某某，之后两个孩子跟随罗某某、陈某某一起生活。2014年2月罗某某因病去世，陈某某带着两个孩子继续一起生活。2014年12月29日，罗某某的父母提起监护权之诉，认为双胞胎与罗某某有血缘关系，与陈某某并无血缘关系，而且由于该双胞胎是以违反国家现行法律的代孕方式生产，陈某某与双胞胎之间不能形成拟制血亲关系。那么，在提供卵子和代孕者身份不明的情况下，罗某某的父母应当作为孩子的法定监护人。

　　3.公众人物郑某某“代孕弃养门”事件

　　18号下午1点，张某某的一条微博打破了平静的热搜。在这条微博中他称自己许久不露面的原因是在美国照顾两个年幼无辜小生命。18日晚间，张某某好友方面又向媒体提供了一段疑似郑某某张某某父母录音，经过剪辑的内容是疑似郑某某与双方父母关于如何处理孩子的对话，录音中，女方和父母都提出了弃养的意见。不明所以的公众“被吃瓜”，舆论的愤怒情绪持续发酵。代孕、冻卵再次成为争议且热议话题，各类爆料和观点在网上铺天盖地：“卵子一颗2万，代孕20多万，可挑选代孕妈妈的相貌学历，加钱可保证龙凤胎。在代孕黑产链条中，代孕女性和婴儿都只是商品，可看样选购，退单也很平常（反正定金不退）……”

　　央视于19日发问指出：前有代孕妈妈遭“退货”，后有某明星疑似代孕欲弃养，曝光录音中“打也打不掉，我都烦死了”更令人愤怒。代孕在我国被明令禁止，其对生命的漠视令人发指：包生男孩代孕者怀上女孩会被强行打胎；胎儿如存缺陷或被丢弃…如此践踏底线，法律难容，道德难容！

　　4.代孕背后深层次的问题

　　从上述案件当中我们可以看到，代孕引发了一系列复杂的纠纷，这些纠纷无法避免，并被社会所密切关注着。不仅损害了家庭和睦，而且给社会造成了不良影响。而隐藏在代孕背后深层次的问题——目前代孕亲子身份关系无法明确认定，这个问题将直接影响到后续抚养权、继承权等问题。因而，本文从代孕亲子身份关系的角度出发，为解决代孕背后深层次的问题提出自己的一些建议。

　　（二）目前我国关于代孕亲子身份关系存在立法空白

　　1991年7月８日最高人民法院在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确了人工授精子女的法律地位，对我国日后的理论研究和司法实践均起到了很大的推动作用，但是该复函中并没有胚胎移植和代孕的相关规定。2001年国家卫生部颁布了《人类精子库管理办法》和《人类辅助生殖技术管理办法》，五月又发布了《人类精子库基本标准》、《人类精子库技术规范》、《人类辅助生殖技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》等规范性文件，对人类辅助生殖技术包括体外授精和人工授精两大类进行明确，不仅规定禁止代孕，还规定只有患有不孕不育病的夫妻才可以使用人工辅助生殖技术，同时对人工生殖技术规范层面以及制度管理层面做出了详细的规定。在2003年又针对上述规范性文件发布了《卫生部关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》，进一步规范和细化人工生殖技术的伦理原则。

　　以上规章年代都比较久远，距今已经有一二十年，从这些规章可以看出，在那个时期我国对于代孕技术是持禁止态度的。但近些年，我国对于代孕技术的态度发生了一些改变。在2015年12月，全国人大常委会通过的《中华人民共和国人口和计划生育法修正案》，将修正案草案中关于“禁止以任何形式实施代孕”等规定删除，这或许意味着我国将逐步放开对代孕技术的禁止。《民法典》婚姻家庭编草案也曾建议确认人工辅助生殖技术出生子女与决定采取这种方式的夫妻之间的亲子关系，尽管在正式颁布时此条被删去了，但代孕亲子关系的规范问题，已经进入了立法工作者的视野和人民生活中。

　　虽然现在代孕相关的问题已经进入立法者的视野，但如今施行的《民法典》婚姻家庭编并没有对代孕亲子关系进行规定，而与代孕有关的其他现行规章制度也不能对医疗机构之外的组织和个人产生约束，因而在面对现实生活中因代孕生出子女而引起的矛盾和纠纷时，我国目前的立法尚不能为法官作出合理裁判提供明确的依据。

　　（三）完善代孕亲子身份关系法律的重要意义

　　传统意义上的自然生殖以血缘为父母子女之间的纽带，其亲子关系是由婚姻或收养而形成，并且该种关系具有稳定性、不可替代性、不可解除性、时空性。但是随着生命科学技术的进步以及人们对于公序良俗观念的更新，亲子关系的建立有了新的方式，而新型亲子关系对法律和道德都提出了更高的要求。特别是代孕子女出生之后符合《民法典》规定的对民事主体的认定标准，为拥有民事权利能力的自然人，那么其合法权益就应当受到法律的保护，只有对代孕子女的亲子关系进行明确规定，才可以为监护权、继承权、抚养权等权利提供基础，进而解决现阶段代孕引发的一系列纠纷，回归社会、家庭良好秩序。

　　二、我国代孕亲子身份关系面临的法律困境

　　（一）代孕本身缺少统一标准

　　1.代孕是否合法化存在争议

　　科技的进步是一把双刃剑，既能带来福音，又可能会带 来隐患。因而对于代孕是否合法化，产生了一些争议。

　　有学者主张应该全面禁止代孕行为，认为代孕违反公序良俗，同时代孕行为很容易对家庭和谐关系造成破坏，从而会带来一连串的伦理问题。赞同全面禁止代孕行为的学者们认为，代孕的影响因素较多，而一些不可控的因素将产生一系列纠纷，而这些将影响到家庭的稳定，同时代孕具有非正义性，很多人不是不能生，而是因为各种原因不愿意生，如果开放代孕，不愿意生且有经济优势的那部分人就可以通过这种方式转嫁生育风险，这是有违伦常的。

　　还有一部分学者赞同将代孕合法化，分为几种学说：“权利说”认为如果一刀切的禁止代孕行为，公民的生育权和身体权会受到侵害。“现实需求说”认为受各种因素的影响，现代社会越来越多人有着代孕的现实需求，科学技术的发展提高了代孕的可行性和成功率，有需求就有市场。“公正说”认为不孕者也是弱势群体，理应受到关怀，法律上开放代孕是对其实质公正的体现。杨立新教授认为，可以在禁止代孕的大原则下，对于认为合理且有必要的代孕要求予以放开，从而使真正有需求的家庭血脉得以传承，意见是“原则上禁止，可适当放开”。

　　可以看出，学者们对代孕本身的态度存在一定的争议，不同的学说的主张既有优点又存在不足，在目前我国法律对代孕是否合法化没有相关规定的情况下，只能在司法实践中具体进行判断，而这种判断将依赖于个人主观的理解，存在不稳定性，因而在代孕现象已经伴随社会发展而出现的大背景下，我国法律必须对代孕是否合法化进行规定，确定代孕行为本身合法与否，才能好的处理因代孕产生的一系列纠纷。

　　2.代孕本身的界定不清

　　明晰的概念外延是针对问题进行进一步讨论，特别是法律层面讨论的基石，要更好地对代孕亲子关系进行准确的分析，首先必须要厘清代孕的界定。“代孕”（surrogate），布莱克法律词典对其定义是：代理怀胎孕育是指一对夫妻和另外一名女性之间通过签订契约，该女性代替妻子怀胎生产子女，事后将该子女交给该夫妇，由该夫妇取得一切亲权的行为。

　　目前，我国法律对“代孕”作出具体明确的定义，但在理论界却存在的一些争议。有学者从医疗角度上进行了界定，认为代孕须借助人工辅助生殖技术实施，必须适用人工授精、体外授精、胚胎移植和其他衍生技术。该界定仅从代孕技术手段的角度，对代孕进行了界定，忽略了当事人意思表示和代孕子女亲子关系认定这两个要素，同时对于代孕本身涉及的法律关系并未有提及。有学者从契约的角度对代孕进行了定义，认为代孕是一种契约行为，双方就代孕行为效力和代孕子的归属达成合意，肯定代孕的契约性。该界定仅从双方意思自治的角度，对代孕进行了界定，但“双方”具体指代的对象是谁，代孕母亲是否纳入订立契约的范围不得而知。还有的学者从行为主体对当事人的范围设有限定，认为代孕是人工生殖技术衍生出来的一种表现形式, 即由代孕母亲在人工生殖技术的辅助下, 为委托人怀孕并分娩子女, 代孕母亲将子女交付委托人抚养的过程。该界定并未对委托人进行限制，导致实践中界定难度较大。

　　综上所述，现阶段代孕的界定并没有一个明确统一的标准，每个学说对于代孕的界定都有不完善的地方，很容易导致不同法官的理解并不相同，而对代孕引起的相关纠纷做出不同的裁判，导致同案不同判的局面。

　　（二）代孕亲子身份关系的认定存在争议

　　传统上，孩子的出生父母被确定为孩子的法定父母，各国法律也均规定出生父母是儿童的第一监护人。但是，代孕的出现使传统法定父母身份确认规则受到严重的挑战，如果不能明确谁是代孕儿童的法定父母，不能确定子女与父母之间的亲子关系，就会产生代孕母亲与意向父母对代孕儿童的抚养权、监护权归属争执。

　　代孕纠纷的焦点，通常在于确认代孕子女的亲子关系，即其父母是谁，现有学说主要有4种观点，主要分为分娩说、血缘说、契约说、子女最佳利益说：分娩说是采取子宫优于血缘的理论，以分娩的事实作为确定母子关系的准则，子女出生即可确定母子关系，但有违代孕目的，可能面临与委托夫妻的诉讼纠纷；血缘说是指以血缘也即生物学上的基因关系来确定父母与孩子之间的亲子关系，尊重自然事实，但对卵子捐赠的情况无法认定；契约说是指委托方与代孕母亲签订的代孕协议，这也是代孕行为发生的前提，在代孕行为发生前双方已经达成一致由委托方称为孩子的父母，法律尊重当然人真实的意思表示，更为体现民法上的意思自治原则，如果委托夫妻违反代孕协议放弃抚养，代孕子女即为孤儿；子女最佳利益说是指将保障孩子的利益作为判定亲子关系的核心首要标准，需要考虑的因素包括：以孩子的意志出发，以对孩子最为有利，最利于孩子健康成长为核心考虑要素，同时还要考察孩子父母的意愿，以及父母的资质、父母的经济状况、对孩子的关爱程度、是否具有责任感以及其身心健康的程度等，但委托夫妻与子女可能没有血缘关系和教养经验，同时需付出诉讼成本。

　　这四种学说都存在利弊，目前学界是以血缘说为主，子女最佳利益说为辅，两种判定方式相结合。也就是先通过基因来判断孩子的生父和生母，如果生父生母都想抚养这个孩子或者都不想抚养，那么就根据具体情况判断怎样最有利于孩子的成长。一般而言，根据子女最佳利益说委托者夫妇最可能获得孩子的抚养权。这样认定有利于解决目前代孕子女亲子关系混乱产生的纠纷，但也仅限于基因代孕，如果是妊娠代孕则无法处理。

　　（三）代孕亲子身份关系涉及的法律关系较为复杂

　　代孕分为完全代孕（妊娠代孕）和不完全代孕（基因代孕）。在基因代孕中，代孕母亲不仅提供子宫还提供卵子，对于分娩的子女存在血缘关系，那么能否根据“分娩说”或“血缘说”确定代孕母亲就是子女的母亲？在基因代孕中，根据精子提供者的不同还存在两种情况，就是精子的提供者是委托者本人还是不知名的第三人，如果是委托者本人，那么子女的父亲是认定为委托者还是代孕母亲的合法配偶？如果是不知名的第三人，那么子女的父亲是委托者、第三人还是代孕母亲的合法配偶？

　　在妊娠代孕中，由于卵子的提供者与提供子宫的代孕母亲不是同一人，子女与父母关系的认定就更为复杂：1.精子、卵子由委托人夫妇提供；2.精子由委托人提供，卵子由不知名的第三人提供；3、精子由不知名的第三人提供，卵子由委托人提供；4.精子、卵子都由不知名的第三人提供。在第一种情况中，代孕子女的父母到底是委托人夫妇，还是代孕母亲及其合法配偶？在第二种情况中，子女的母亲到底是分娩者还是卵子提供者？父亲又该如何认定？在第三种情况中，子女父母又该如何认定？在第四种情况中，子女与提供精子、卵子的第三人有无亲子关系？如果第三人无法确定，子女的法定父母又该如何认定？

　　人工辅助生殖技术没有实际应用的时候，个体身份的基础等同于生物学中生殖的基础，两者如影随形。但人工辅助生殖技术的介入，使个体身份与生物学基础相脱离。而如今的代孕技术，更是将这种个体身份与生物学身份分离的情况加剧了，与之产生的问题、矛盾更加尖锐的表现出来了。在传统社会中，生物学中生殖基础的扩大形成了彼此相互联结的整个亲戚网，使得个体在亲戚网中可方便地寻找到自己的原始身份。如今在人工辅助生殖技术产生后，一个孩子很可能存在很多个父母。如果不能对亲子关系进行认定，代孕子女始终对自己及生身父母的身份存有困惑。而在法律中，如果无法解决亲子关系的混乱，随之产生的扶养、继承、监护等一系列关系也将无法解决。因此，代孕亲子关系不仅认定复杂，如果无法解决还会带来一系列更加复杂的法律问题。

　　三、在法律层面上规范代孕亲子身份关系

　　（一）规范代孕亲子身份关系的必要性

　　“代孕”类比于“试管婴儿”，已经成为现代人类辅助生殖技术的一种方式。依据《中华人民共和国民法典》规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德。”但是在司法实践中，具体怎么解决此类问题，并没有进一步详细的规定。

　　我国对于代孕一直未形成系统的法律规制，若要此社会问题得以解决，仅依靠现有的行政法规长期调控，在面临代孕引起的一系列纠纷面前，无法一一进行处理，此时还是需要民法来进行相应的调整，预先设想代孕亲子身份关系可能存在的纠纷，进行事前预防，并提出事后救济的相应措施，才能更好的处理法律纠纷，切实保护公民合法权益。

　　（二）合理规范亲子身份关系的前提条件——代孕

　　正如前文所述，代孕作为引起亲子身份关系纠纷的起因，其本身必须先明确下来，但现阶段代孕本身缺少统一的标准，导致在司法实践中因代孕产生的纠纷无法得到很好的解决，因而准确分析代孕现阶段存在的问题，找到解决办法才能更好的解决代孕亲子身份关系面临的法律困境。

　　1.对代孕现象采取相对禁止的态度

　　在现实生活中，为了保证血缘遗传相近，代孕事例中就有母女相互代孕的情况，有些人通过这些情况可能认为代孕会引起伦理、家庭等问题，因而认为要避免这些问题的出现就应该绝对禁止代孕，但是在中华民族传统思想的影响下，不孕不育在现实情况下影响到众多家庭的和睦，不能仅仅因为害怕解决一种新兴技术在后续可能带来的纠纷，而完全不去帮助其他家庭解决现在面临的矛盾，这样的考量是不合理的。代孕实施是建立在委托方夫妻与代孕母亲的合意之上 的，代孕行为对委托方夫妻、代孕母亲与代孕子女之外的任 何人都并未产生不良的影响。社会的现实状态暴露了代孕 违法的不良后果，正是因为法律没有为具有合理目的的代孕提供合法身份，才使完全禁止代孕的初衷无法得以实现，并没有阻碍纠纷的发生，导致很多人会采用不合法的手段去实施代孕行为。

　　同时，生育权是公民的一项基本人权，是指已婚夫妇享有对是否生小孩以及如何生小孩的选择权，具体包括选择生育的权利和不选择生育的权利，以何种方式生育子女以及和谁生的权利等，生育权作为公民的法定权利，不容被随意剥夺，现在不孕不育人群急需行使生育权而必须依靠代孕这样的手段，在法律规定的范围内合理行使未尝不可。而代孕母亲提供了自己的身体，应该也在法律的范围判断其是否合理行使了自己的身体权——公民维护自身身体的完整性，并可自由支配其器官、肢体和其他身体组织的人格权叫作身体权代孕母亲在不侵害国家利益、社会公共利益和他人利益且不破坏自身身体完整性的基础上代孕，是行使其身体权的表现，有其正当性，并且这可以视为一种人道主义援助，法律上应该加以保护。

　　如今，代孕作为一种人工辅助生殖技术，在很多国家和地区都已发展成熟，并有其配套的规章制度，代孕的合法化是现代社会发展的趋势，是历史发展的必然结果。当然，传统的自然生育模式必然为主流模式，代孕只能作为存在不孕不育家庭矛盾的一种补救措施，同时为了更好的规制代孕行为，应该对其限定在一定条件下，必须符合相应的条件并提交相关证明后才能予以实施，对代孕行为采取相对禁止的态度，对我国代孕进行合理规制。

　　2.将代孕的界定统一标准

　　正如前文所述，目前我国对代孕的界定存在不同的学说争议，法律对其并没有明确的规定。通过分析不同学者的观点，笔者认为首先应当对代孕明确以下几点：一是委托者的资格；二是代孕方式；三是代孕的目的。针对以上需要完善之处，应该从以下方面完善代孕的界定：

　　第一，为更好的规范代孕行为，切实解决因不孕不育导致的家庭矛盾，代孕委托方的身份应该进行缩小解释。应该限定在合法夫妻，其他单身男女、未婚男女等都不应该纳入此范围，代孕的根本目的在于通过解决不孕不育问题，来保护家庭和睦，而单身男女、未婚男女本身并没有建立相应的家庭关系，也不存在现实紧迫的家庭纠纷。

　　第二，委托人必须满足客观上的确无法生育，而非主观上不愿生育。主观意愿上的逃避不能成为寻找代孕替代的理由，否则将造成代孕市场的混乱以及事后法律认定的困难。

　　第三，代孕的界定必须限定在以救济生育权为主要目的代孕这种类型。反对商业化运作并以盈利为主要目的代孕，对该现象进行明确禁止。

　　第四，代孕的约定必须具备要式性。代孕本身涉及到委托方和受托方，不仅是代孕过程中可能产生的生育问题，更涉及到代孕子女出生后亲权关系认定、财产归属分配等问题，因而必须对书面形式的代孕协议进行严格审核和备案，同时配备规范的审核和备案程序以便事后追溯。

　　综上所述，笔者认为代孕应该界定为适格的代孕委托方（要求代孕的合法夫妻）与受托方（代孕母亲）之间通过合同约定并在相关机构备案代孕合同后，代孕母亲在人工生殖技术的辅助下受孕，并将分娩出的子女交给代孕委托方，享有权利承担义务的一种民事行为。

　　（三）对代孕亲子关系进行明确的法律规定

　　目前我国《民法典》婚姻家庭编对于亲子关系的认定没有具体的规定，但在司法实践中，对于生母的认定一般都是遵循“分娩者为母”原则。而对于生父的认定，随着人工授精等辅助生殖技术的发展，夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。从目前我国司法实践对人工授精所生子女的态度来看，捐精的不知名第三人是不作为孩子父亲考虑的。如果未来我国开放对代孕的禁止，那么代孕作为辅助生殖技术的一种，笔者认为是可以参照目前法律对人工授精子女亲子关系的认定。但就算参照目前人工授精生育的情况，代孕所生子女在认定亲子关系上也存在一定不同之处，这就要根据具体情况进行分析：

　　1.基因代孕中，精子来源于委托者，卵子由孕母提供

　　在这种情况下，孕母不仅是分娩者，在血缘上也与孩子有母子（女）关系，无论是按照“血缘说”还是“分娩说”，孕母都是孩子的母亲。但如果这样认定的话，孩子的父亲到底是根据血缘关系是委托者，还是孕母合法配偶，就存在一定的矛盾。而且还可能会出现孕母利用孩子威胁委托者以得到更大的利益。所以笔者认为这种情况应当采用“契约说”，以事前约定来认定孩子的归属。而且这样的认定标准还可以适用于“借精生子”，当前社会不婚者越来越多，有些女性不愿意结婚，但又想要一个孩子，一旦“契约”合法，能够解决一部分女性的困境，避免诸多法律纠纷。

　　2.基因代孕中，精子来源于不知名第三人，卵子由孕母提供

　　在这种情况下，代孕所生子女与委托者夫妇无论是从血缘上还是孕育分娩上，根本没有什么联系。而笔者本身对代孕技术所持的观点就是相对禁止，代孕技术只是为了帮助自身无法生育、却又想延续自身血脉的夫妇完成心愿。那么如果代孕所生孩子与委托人夫妇没有一点关系，笔者认为应当禁止这种情况，让委托者夫妇去领养一个孩子来解决他们生育困难的问题。这样不仅可以避免代孕生子后可能出现的纠纷，还能为社会承担一点扶养责任，减少一个孤儿。

　　3.妊娠代孕中，精子和卵子均来自于委托者

　　在这种情况中，由于精子和卵子都来自于委托者夫妇，而且代孕生育这一事实也是源于委托者夫妇的诉求，他们由于自身原因无法生育孩子，又迫切的想要一个孩子，而代孕母亲也仅仅是因为接受委托者夫妇的委托才生下的孩子。综合考虑，无论是从目前血缘说、契约说还是子女最佳利益说，委托者夫妇被认定为孩子的父母才最为合适。这么认定的话，在一定程度上促使委托者更加慎重，同时避免孕母生下孩子后利用孩子要挟委托者试图获取更多的利益。 

　　4.妊娠代孕中，精子属于委托者，卵子属于非孕母的不知名第三人

　　在这种情况下，提供卵子者一般并没有想要一个孩子的目的，如果强行将其牵涉进来，不仅会对卵子提供者产生困扰，也未必利于孩子未来的成长。而孕母虽然分娩生育了孩子，但是源于委托者的委托，并不是真的想要一个孩子。在这种情况下考虑到子女的利益，可能交给委托者扶养更为合适，但如果对此类情况都采用子女利益最佳说，可能会出现一定的混乱，比如委托者在孕母十月怀胎期间破产，生活状况堪忧。因此，笔者认为对于这类情况，采用“契约说”更为合适，同时也能警示代孕的委托者，契约一旦签订，抚育子女的责任就会产生，签订契约务必慎重。

　　5.妊娠代孕中，精子属于非委托者的不知名第三人，卵子属于委托者

　　这种情况与第四种情形有一定的类似，笔者认为采用契约说事前约定好子女的父母更为合适，理由如上。

　　6.妊娠代孕中，精子、卵子都不是来自委托者夫妇，卵子也不是来自于孕母

　　在这种情况下，代孕所生孩子与委托者夫妇没有任何关系，笔者认为应当禁止这种情形的代孕，理由同第2种情形。

　　四、完善我国代孕亲子身份关系的立法构想

　　（一）域外代孕行为立法模式研究

　　法律，有国家的强制力保证实施，是社会正常运作的底线要求，纵观国际社会，针对代孕问题的态度无论是禁止还是开放，均从法律规范上予以明确。本文通过对代孕采取非绝对禁止态度的三个典型国家的立法情况进行分析，为完善我国代孕亲子身份关系的立法构想提供经验借鉴。

　　1.非绝对禁止国家的立法情况

　　（1）英国

　　英国是世界上第一例试管婴儿的诞生国，也是人工生殖和胚胎研究高度规范化的国家。1982年英国设立了人类受精及胚胎研究调查委员会，首次将代孕纳入立法思路中。1984年7月提出了《沃诺克报告》，认为“代孕所潜藏的危机远远超过可获得的利益”、“在伦理上是完全不能接受的”，而避免代孕及其负面影响的唯一有效办法就是“使其非法化”。但该报告发布不久，就出现了代孕的典型案例“Baby Cotton”，案件发生后，沃诺克委员会不得不承认代孕很难有效禁止并且已经存在，但考虑到如果不加以限制会对社会、法律、伦理秩序产生严重影响，就建议政府禁止商业代孕。英国政府部分采纳了沃诺克委员会的建议，在随之出台的《代孕协议法》中禁止商业代孕，但对于自愿代孕和给付报酬没有禁止。

　　（2）美国

　　美国从1981年起代孕就已经合法化，1988年制定的《人工生育子女地位统一法》允许代孕生育，该法在 2000 年的时候又加入了代孕协议及代孕子女法律地位的内容，其规定代孕协议的效力及执行都要在法院进行听证后才可决定执行，委托方是否拥有代孕子女的亲权也需要司法最后进一步确认。但由于美国是联邦制国家，各州对于代孕的态度不能统一，甚至相反（加利福尼亚州对代孕的规定十分宽松，有偿代孕和无偿代孕同等受到法律保护，而纽约、新泽西和密歇根在内的一些州是拒绝承认代孕合法的），所以在支持代孕的州内，代孕委托者就是代孕子女的父母；在禁止代孕的州内，孕母就是代孕子女的母亲。

　　（3）新西兰

　　新西兰于2004年颁布的《人类辅助生殖技术法案》禁止商业代孕，但允许向代孕母亲提供医疗费用的补偿；代孕子女满18岁后有权知道其“生物学意义”上的父母；代孕合同签订后，任何一方均可随时改变主意；但代孕孩子出生之后，意向父母须履行代孕合同中约定的领养手续。在代孕子女出生之前，代孕母亲及其配偶是合法父母；在代孕子女出生之后，意向父母必须办理领养手续才能成为其法定父母。

　　2.对我国的经验和启示

　　从上述三个代表性国家从各的立法实际和立法发展趋势上看，国际社会针对代孕行为态度越来越宽容，但并非完全开放，这些国家均将代孕限制在一个合理范围内，这既是司法实践的需要，也是符合民众认知预期。就我国情况而言，绝对禁止已不顺应时代的潮流，那么如何以法律的形式进行相对禁止的约束，将代孕限制在一个合理范围，从而将代孕亲子身份关系规范化，便需要我们充分发挥能动性。

　　（二）完善我国代孕亲子身份关系的法律规定

　　1.制定代孕亲子身份关系专门法律条文

　　我国立法应当对代孕行为采取相对禁止的态度，明确禁止商业代孕行为，将“代孕”界定为适格的代孕委托方（要求代孕的合法夫妻）与受托方（代孕母亲）之间通过合同约定并在相关机构备案代孕合同后，代孕母亲在人工生殖技术的辅助下受孕，并将分娩出的子女交给代孕委托方，享有权利承担义务的一种民事行为。

　　同时，针对代孕所产生的亲子身份关系界定进行一定的区分，分为六种情况：基因代孕中，精子来源于委托者，卵子由孕母提供；基因代孕中，精子来源于不知名第三人，卵子由孕母提供；妊娠代孕中，精子和卵子均来自于委托者；妊娠代孕中，精子属于委托者，卵子属于非孕母的不知名第三人；妊娠代孕中，精子属于非委托者的不知名第三人，卵子属于委托者；妊娠代孕中，精子、卵子都不是来自委托者夫妇，卵子也不是来自于孕母。明确规定代孕并非简单的委托他人实施代孕，或是接受他人委托，以为双方进行了一定的约定就能完全不承担任何责任，不同情况之下委托方和受托方需要都可能承担一定的责任，从而督促委托方与受托方妥善规范自己的行为，在法律规定的责任下对自己实施的民事法律行为进行预判，判断自身是否能够承担相应的责任，再进行合理选择。在因代孕产生了亲子身份关系纠纷，也能依照本文所设想的六种不同情况来进一步识别，为解决继承权等纠纷提供法律依据（后续其他纠纷在按照本文所设想的亲子身份关系认定后，再结合具体纠纷依照继承法等相关法律来进行处理）。

　　2.代孕技术的管控和审查严格化

　　在民法对于代孕亲子身份关系进行明确规定的情况下，还一定要建立严格的监管程序，通过公权力的积极介入，在满足需求和乱象整治中达到动态平衡。

　　在代孕行为的监管流程上，国家应建立专门监管代孕行为相关部门，进行更加精确化的监管，双方应将代孕合同提交到相关部门进行审核，该部门针对代孕合同签订的自愿性，代孕主体资格的合法性，申请实施代孕行为的合理性等

　　事项严格审批。尤其在代孕主体的资格认定上需要行政手段来进行强制性的审查和管控，不能触碰现有法律红线和公众认知底线，如代孕委托方必须是合法异性夫妻，同性恋和单身委托是不能被允许的；代孕母亲的身体健康、年龄等具体情况应该在行政机关进行登记备案，无论是合理有效实施代孕行为还是为后续产生纠纷及时能找到受委托人，都能提供一定的便利；国家对于代孕医疗行为实际操作工作人员，应该进行专门的培训和监管备案，代孕对专业技术要求较高，操作人员应具备一定职业资质，才能更好地保障代孕行为的安全。为代孕提供良好的制度保障，更加利于代孕亲子身份关系的秩序化形成。

　　3.加强代孕相关法律知识的普及力度

　　俗话说“没有规矩，不成方圆”。法律作为维护社会秩序，规范社会活动，克制个人行为的有力武器，同时也是实现法治社会的有力保障。而要发挥法律武器的作用就需要人们能够有较强的法律意识和基本的法律知识，这样才能在日常生活中自我的用法律约束自己的行为，同时也合理的运用法律维护自己的合法权益，从而形成全民懂法，全民守法的法治社会。因而在已设想的法律条文基础上，要更好地将我国代孕亲子身份关系的规定落到实处，必须要加强人民对代孕相关知识的理解。可以开展法治进社区、座谈会、宣讲会等多种普法形式，由专门的法律工作者负责，与人们进行现场互动，为他们解答法律疑问，并提供相关法律咨询服务，引导人们合理遵守代孕相关法律规定的同时，更善于合理的运用法律的武器保护自身的合法权益。

　　4.丰富代孕行为相关监督举措

　　检察机关充分发挥检察监督职能，拓宽当事人申请监督和依职权监督的案件来源渠道，对于涉及违法代孕而产生的亲子身份关系纠纷的民事监督案件及时进行监督，可以采取提前介入模式，与法院及时沟通调查，为尽快保障代孕产生的亲子身份关系纠纷早日解决，从根本上保障代孕子女的合法权益。同时，社会监督和舆论监督也必不可少，民众和新闻媒体可以充分利用互联网技术和信息化手段向案件办理机关进行提问，办案机关针对社会所关注的代孕热点及时向民众反馈意见（可公开），并针对问题一一解答，及时跟进舆论走向，引导形成有序的社会秩序。

　　 

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